Sentencia Civil Nº 80/2010, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2027/2010 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-06/014143

A.p.ordinario L2 / 2027/2010 - G

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Donostia) / Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia (Donostia)

Autos de 41/2007 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: HEGOAK PUBLICIDAD S.L.

Procurador / Prokuradorea: TERESA ZULUETA CALVO

Abogado / Abokatua: MIGUEL ECHANIZ AGUIRRE

Recurrido / Errekurritua: HIJOS DE ANTONIO AREIZAGA S.A.

Procurador / Prokuradorea: TOMAS SALVADOR PALACIOS

Abogado / Abokatua: PEDRO MARTINEZ DE ARTOLA

SENTENCIA Nº 80/2010

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintidós de marzo de dos mil diez.

La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Donostia) DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a instancia de HEGOAK PUBLICIDAD S.L. apelante - demandante, representado por el Procurador Sr./Sra. TERESA ZULUETA CALVO y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. MIGUEL ECHANIZ AGUIRRE contra D./Dña. HIJOS DE ANTONIO AREIZAGA S.A. apelado - demandado, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. PEDRO MARTINEZ DE ARTOLA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de julio de 2009 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 30 de julio de 2009 el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Donostia dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

"DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por HEGOAK PUBLICIDAD, S.L frente a HIJOS DE ANTONIO AREIZAGA, S.A a quien se absuelve de todas las pretensiones formuladas frente a ella, con expresa condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 8 de marzo de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante Hegoak Publicidad,S.L., recurre en esta alzada la sentencia dictada por el juzgado de instancia por la que se desestima integramente su pretensión, en reclamación de la cantidad de 177.154,46 euros (fijada posteriormente en 80.223 euros) en concepto de indemnización por lucro cesante sufrido al no poder seguir llevando en los autobuses propiedad de la demandada, la publicidad que constituia el objeto del contrato concertado entre la partes con fecha 1 de octubre de 2003.

El juez de instancia considera que la empresa titular de los autobuses no ha incurrido en un incumplimiento contractúal que genere obligación de indemnizar daños y perjuicios, puesto que la retirada de la publicidad insertada en la carrocería de los autobuses, le ha sido impuesta por la Diputación Foral del Guipuzcoa, al consituirse la entidad pública Lurralde Bus, por Acuerdo del Consejo de Diputados de 22 de noviembre de 2005, y dictarse el Decreto Foral 62/2005 , regulador de la concesión de ayudas para la unificación de la imagen corporativa de la flota que presta servicio en las lineas regulares de transporte público de viajeros por carretera, competencia de la Diputación Foral.

De modo que, a partir de la entrada en vigor de la citada normativa, la propietaria de los autobuses, se vió obligada a eliminar la publicidad que figuraba en los vehículos como requisito para el mantenimiento de la concesión que ostentaba desde el año 1989, produciéndose la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del contrato en los términos pactados cuando la prohibición administrativa no existía. Imposibilidad que no siendo imputable a la demandada, libera a ésta de sus obligaciones sin generar derecho a reclamar indemnización alguna por la parte contraria.

Frente a dicha decisión se alza la apelante, alegando en síntesis los siguientes motivos de apelación :

- Que se ha interpretado erróneamente la claúsula octava del contrato, al entender la juzgadora que ampara la resolución por parte de la propietaria de los autobuses. Y que dicha claúsula contempla supuestos diferentes, como las suspensiones del servicio por huelga de los trabajadores, por fuerza mayor, o por orden de la superioridad.

- Que tambien se han interpretado erróneamente las Ordenes Forales, puesto que la Diputación notificó a la demandada el Acuerdo plasmado en el Decreto Foral 62/2205 , regulador de la concesión de ayudas para la unificación de la imagen de los autobuses, resultando que la entidad Lurralde Bus funciona como una mercantil cualquiera y por lo tanto el ingreso de los socios tiene caracter voluntario, y que por lo tanto no obligaba a la demandada a continuar integrada en la misma ni le impedía seguir llevando publicidad, que ha eliminado por interés propio ya que el contrato concertado con la actora producía menos beneficios que los obtenidos de la Diputación Foral.

Analizaremos dichas alegaciones, a las que se opone la parte demandada solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Examinados los motivos de recurso en relación con el contenido del contrato concertado entre las partes el dia 1 de octubre de 2003, con la prueba practicada sobre las circunstancias posteriormente sobrevenidas, y con la normativa administrativa que ha establecido una nueva regulación de las concesiones de explotación de las lineas de transporte regular de viajeros por carretera, lal Sala considera que ninguna de las alegaciones formuladas merecen acogida, y ello por las siguientes razones :

* La parte apelante no discute las circunstancias fácticas tenidas en cuenta por la juzgadora a la hora de analizar la actuación de la la demandada HASA, cuando se produce la modificación normativa reguladora de la concesión, que no afectaba solo a la demandada sino a todas aquellas empresas que explotaban las correspondientes lineas de autobuses públicos en la provincia de Guipuzcoa. Modificación que tiene lugar cuando la Diputación Foral de Guipuzcoa, entre cuyas competencias se encuentra el transporte públido de viajeros por carretera, dado el evidente interés públido de dicha actividad, decide crear un organismo para unificar la imagen de dicho servicio, que se desarrollaba mediante concesiones administrativas a empresas titulares de autobuses, cuyos vehículos transitaban con el correspondiente logotipo y llevando la publicidad que sus propietarios contrataban con sus clientes.

Para la unificación de dicha imagen, la Diputación Foral obliga a las empresas concesionarias a realizar diferentes cambios en los vehículos, consistentes en el pintado de los mismos, y en la eliminación de la publicidad. Y así lo hizo la demandada como medio para continuar con la actividad que estaba llevando a cabo, puesto que el mantenimiento de la concesión quedó supeditado al cumplimiento de dichas exigencias en el plazo concedido. Respecto a las ayudas, su objeto era la financiacion de los costes derivados de dichas modificaciones, a las que la demandada también se acogió.

* El cumplimiento de las exigencias administrativas generó la imposibilidad de seguir llevando la publicidad que la actora habia colocado en los autobuses, que no cabe imputar a la demandada, pese a que la apelante afirma que HASA eliminó la publicidad por interés propio, y que el contrato no amparaba tal resolución. En sustento de su pretensión efectua una interpretación de las claúsulas contractúales y de la normativa foral que no cabe admitir, puesto que,

- La claúsula undecima del contrato contempla la resolución contractual en caso de que una de las partes incumpla cualquiera de sus claúsulas, a instancia de la otra parte, sin perjuicio de las acciones que correspondan a la cumplidora.

- La demandada notificó a la actora mediante burofax de 14 de febrero de 2006 (documento 12 de la demanda), que la resolución estaba prevista en las estipulaciones 8-1 y 9-1 del contrato concertado el 1 de octubre de 2003. La primera de dichas claúsulas exonera de responsabilidad a Areizaga en caso de que los autobuses portadores de publicidad sufran accidentes que la deterioren o queden destruidos por alteraciones de órden público. La única obligación que se le impone es la de mantener en cualquier caso un mínimo de catorce autobuses portadores de publicidad a efecto de los derechos de Hegoak, o en caso de no tenerlos, la obligación de deducir en el pago del cánon a Areizaga, la cantidad correspondiente. Y en el mismo apartado se exonera tambien de responsabilidad a la empresa propietaria, en caso de suspensiones de servicio debidas a huelga, fuerza mayor, o por órden de la superioridad, en cuyo caso permite a Hegoak deducir la cantidad correspondiente.

Ciertamente no se contempla la supensión definitiva de la publicidad por orden de la superioridad, que es precisamente la situación sobrevenida a consecuencia de la nueva normativa administrativa, que obligaba a HASA ( y al resto de empresas concesionarias) a eliminar la publicidad para poder seguir manteniendo la concesión.

Pero aunque estemos ante una supension definitiva y no temporal, lo que las partes acordaron fue la exoneración de responsabilidad para la propietaria de los autobuses, en el caso de que por razones ajenas a su voluntad, no pudiera llevarse a cabo la publicidad contratada. Y si tal exoneración se pactó para casos puntúales, con mayor razón hay que admitirla cuando la imposibilidad de la prestación se produce por razones que quedan totalmente fuera del ámbito de actuación de HASA, puesto que la normativa foral prohibitiva de la publicidad constituye una imposición a la demandada y no una opción a voluntad de ésta, so pena de perder la concesión que explota. Por ello, el contrato ha sido interpretado correctamente por la juzgadora ya que dentro de su clausulado, cualquier motivo que impida la publicidad en los autobuses, ajeno a la voluntad de HASA, no genera obligación resarcitoria alguna, sino unicamente la correspondiente reducción del cánon a abonar por Hegoak.

* Respecto a la interpretación de la normativa foral, tampoco puede admitirse la tesis de la apelante cuando sostiene que la integración en Lurralde Bus era voluntaria y que por lo tanto la demandada ha decidido eliminar la publicidad en su propio interés. Criterio que se revela erróneo por las siguientes razones :

- porque el mantenimiento de la concesión estaba supeditado al cumplimiento de las exigencias previstas para el cambio de imagen corporativa de los autobuses de linea de viajeros, de tal modo que en caso de no pintarse con el logotipo y eliminarse la publicidad, la concesión quedaba extinguida.

- porque el contrato se pactó teniendo en cuenta la amplia difusion de la publicidad que portaban los autobuses que efectúan transporte regular de viajeros por carretera, y que ninguna relación guarda con la difusión de la publicidad que pueden llevar los autobuses que se dedican a transporte privado, tales como los que contratan los colegios, entidades, excursionistas, agencias de viajes, ecta.

- porque aun en el caso de que HASA hubiera optado por salir de la concesión, el contrato no podría cumplirse conforme a lo pactado, pues en tal caso Hegoak se vería obligada a abonar un cánon desproporcionado en relación con la difusión de su publicidad.

- y finalmente porque aunque la actora lo alega de pasada en su demanda, no consta que la demandada contratara publicidad con terceros y mucho menos con Lurralde Bus, entidad pública cuyo obejtivo es la unificación de la imagen de los autobuses de línea, con caracter de servicio público, y no la obtención de beneficios adicionales a dicha actividad. Cabe añadir que la actora no ha acreditado que HASA haya obtenido beneficio alguno, aparte de la ayuda para el pintado y modificación de los vehículos, derivada de la eliminación de la publicidad.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Por la desestimación del recurso deben imponerse a la parte apelante las costas causadas en ésta intancia. (art. 398 de la L.E.C .)

Fallo

Debemos DESESTIMAR y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Teresa Zulueta Calvo , en representación de HEGOAK PUBLICIDAD,frente a la sentencia dictada con fecha 30 de julio de 2009 , CONFIRMANDO dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.