Sentencia Civil Nº 80/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 74/2010 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 74/2010

Autos: procedimiento ordinario nº: 532/2007

Juzgado Primera Instancia 2 Figueres

SENTENCIA Nº 80/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veinticinco de febrero de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 74/2010, en el que ha sido parte apelante la mercantil GIRMARBRES, S.L., representada esta por la Procuradora Dª. ZAIDA JUANDÓ TRIAS, y dirigida por el Letrado D. JORDI RUFÍ MASÓ; y como parte apelada la mercantil DECOR MOBEL DE PAYRA, S.L., representada por la Procuradora Dª. ROSA BOADAS VILLORIA, y dirigida por la Letrada Dª. SUSANNA DE TORRE COMA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Figueres, en los autos nº 532/2007 , seguidos a instancias de la mercantil GIRMARBRES, S.L., representada por el Procurador D. LLUIS MARIA ILLA ROMANS y bajo la dirección del Letrado D. JORDI RUFI MASO, contra la mercantil DECOR MOBEL, S.L., representado por el Procurador D. FELIP FERNÁNDEZ CUADROS, bajo la dirección de la Letrada Dª. SUSANNA DE TORRE COMA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por GIMARBRES SL contra la entidad DECOR MOBEL SL y condenar a aquella al pago de las costas procesales "

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 29.09.2009 , se recurrió en apelación por la parte DEMANDANTE, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestima la demanda formulada por la entidad recurrente, GIRMABRES S.L. contra DECOR MOBEL DE PAYRA S.L., en la que se reclamaba el importe de la factura acompañada con la demanda como documento nº 5 y por importe de 5.827,86 euros, en virtud del encargo recibido de la demandada para el suministro y colocación del material obrante en el mismo, se alza la parte recurrente alegando: vulneración al derecho de la actora a obtener la tutela judicial efectiva; Incongruencia de la sentencia, con infracción del Art.218 de la L.EC .; prescripción y caducidad. La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo invocado en ordena ala vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, la parte recurrente lo concreta en que la parte demandada a través de la contestación a la demanda en realidad formulo una demanda reconvencional y al no poderla contestar le ha originado una efectiva indefensión al no poder debatir los argumentos esgrimidos en la misma y que en definitiva son los que ha acogido la sentencia de Instancia y además que la contestación a la demanda era confusa que le impidió defenderse correctamente de los motivos de oposición formulados en la misma El Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia 21 de noviembre de 2007 , tiene declarado que"La tutela judicial efectiva incluye el derecho a no sufrir indefensión, lo que de acuerdo con la doctrina constitucional reiterad, consiste en la privación o limitación no imputable al justiciable de cualquiera medios legítimos de defensa de la propia posición dentro del proceso justiciable de cualesquiera medios legítimos de defensa de la propia posición dentro del proceso (SSTC 101/2001,143/2001 , entre otras muchas). El derecho ala prueba, por tanto, aunque no atribuya a las partes la posibilidad de que se efectúen sin límite las que cada una de ellas proponga y considere necesarias, sí atribuye el derecho a la realización de las que sean pertinentes, entendiendo tal expresión como las que tengan relación con los hechos probados y el objeto del proceso".

Por su parte el Tribunal Constitucional en sentencia de 9 de mayo de 2005 , en cuanto al derecho a valerse de los medios de prueba legalmente establecidos viene a establecer la siguiente doctrina:"El punto de partida en el examen de la vulneración del derecho a la prueba ha de ser el reconocimiento de que el Art. 24.2 CE establece el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, lo que implica, como hemos reiterado, que este derecho garantiza a las partes las posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses (por tptas SSTC173/2000 de 26 de junio, y 131/1995 de 11 de septiembre). Ahora bien, el alcance de esta garantía se encuentra delimitado por tres órdenes de consideraciones: en primer lugar, el propio tenor literal del Art. 24.2 CE ; en segundo lugar, su carácter de derecho constitucional de configuración legal; y, por último, su carácter de derecho procedimental."Y a los efectos más relevantes, que aqui interesan continua señalando"En segundo término, tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el Ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio (SSTC 173/200 de 26 de junio, FJ 3, y 167/1988, de 27 de septiembre FJ2 ). En tal sentido es preciso, por un lado, desde la óptica de las partes procesales, que estas hayan solicitado la prueba en forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba este autorizado por el Ordenamiento (por todas SSTC 236/2002 de 9 de diciembre, FJ4; 147/2002, de 15 de junio FJ4; 165/ 2001, de 16 de julio; y 96/2000, de 10 de abril FJ2 ).".

En el caso de autos es evidente que no concurren los requisitos para apreciar la existencia de una indefensión en la parte recurrente, que esta invoca en su recurso, y que ninguna trascendencia práctica tendría cuando dicha alegación no va acompañada de una nulidad de actuaciones, y ello en atención a la regulación que de la nulidad de actuaciones procesales contiene el Art. 227 de la L.EC ., pues dicho precepto impide la declaración de oficio de nulidad que no haya sido solicitada, salvo en el supuesto de falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare al Tribunal, no incluyéndose el motivo invocado por la parte recurrente.

En todo caso, no se aprecia en el caso de autos que se haya originado a la parte recurrente indefensión alguna. Ya que si bien es cierto que la contestación a la demanda, parece por un lado atribuir la falta de pago a que los materiales entregados y colocados no se correspondían con los encargados, y por otro también aludía de forma muy somera a que existían defectos de colocación, es lo cierto que la parte en la audiencia previa bien pudo solicitar a la parte actora esta concreción y no lo hizo pero lo más relevante es que de común acuerdo las partes fijaron los hechos controvertidos que quedaron fijados en : Si el materiales e correspondía o no con el encargo y si el material colocado era o no defectuoso. De tal forma que mal puede invocar indefensión cuando los hechos controvertidos así quedaron fijados y aceptados por la parte recurrente. Y es en dicho trámite donde la parte pudo y debió en su caso proponer las pruebas en relación a los hechos controvertidos.

En cuanto al contenido de la prueba pericial, es cierto que la parte demandada que solicitó su prueba se limitó a solicitar que el objeto de la misma versara para"acreditar la correspondencia de lo entregado con lo que consta en el documento nº 5 de la demanda". Y del examen de la prueba pericial se constata que la misma por un lado no ha respondido a lo solicitado y por otro ha ido más allá al constar en el mismo los defectos de los que adolecía la obra y el material colocado, sin embargo tampoco cabe aquí apreciar indefensión alguna dado que la parte en el trámite correspondiente, antes de la vista pudo alegar esta incongruencia y no lo hizo pudiéndolo hacer, no cabe en este trámite de apelación invocar indefensión alguna.

Entrando ya en el análisis de los otros motivos de oposición, en primer lugar deberá examinarse la excepción de prescripción y caducidad que se sobreentiende se refiere a la oposición formulada por la parte demandada, ya que misma ninguna acción ha ejercitado articulada a través de la correspondiente demanda reconvencional y concretada en la imposibilidad de oponer incumplimeinto total y en relación al cumplimiento defectuoso al constituir los vicios de que adolece el material suministrado un vicio oculto y que en consecuencia concurría el plazo de caducidad establecido en el Art. 1.490 del CC .

La aplicación de esta institución ni siquiera se alegó en primera instancia, sin que se pueda entrar a analizar en esta alzada por aplicación del manido principio"iura novit curia".

Lo impide el principio"pendente apellatione nihil innovetur", hoy recogido en elartículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se refiere al objeto del recurso de apelación identificándolo con el de la primera instancia al señalar que, en virtud del mismo,"podrá perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente".

Según la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo la apelación, aunque permite al Tribunal conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho"pendente apellatione, nihil innovetur". Dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio"tantum devolutum quantum apellatur", debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. En este sentido sentencias del citado Tribunal de 28 de marzo, 19 de abril, 10 de junio y 4 de diciembre de 2.000, 12 de febrero, 30 de marzo y 31 de mayo de 2.001, 22 de octubre y 29 de noviembre de 2.002, 26 de febrero, 31 de mayo, 25 de junio, 26 de julio, 12 y 31 de diciembre de 2.003, 19 de febrero de 2.004 y 18 de mayo de 2.005 .

Por otro lado, el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 15 de enero de 1.996 , señala que"en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura... como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, pero sin que la cognición del tribunal superior pueda extenderse a extremos distintos de los que fueron objeto del litigio en la primera".

Por consiguiente, procede desestimar este motivo de la apelación sin ni siquiera entrar en su examen en apelación, dado que es constante la jurisprudencia de que la prescricpción, no es apreciable de oficio, debiendo de ser expresamente articulada o alegada por quein pretende beneficiarse de la misma, así la STS de 16 de enero de 2006, nº 1/2006 , que establece que"la prescricpción extintiva no se produce iposo iure, sino que es una facultad que el favorecido por ella puede ejercer y lo debe hacer por medio de una excepción". Y así de manera expresa se recoge en el Art 121-4 del CC C.

Lo mismo cabe predicar respecto de la caducidad desde la entrada en vigor del CCC, al recoger el Art 122-3. 2 , respecto a la caducidad de las relaciones jurídicas disponibles, como sería la del caso presente, que"Quan es tracta de relaciones jurídiques disponibles, la caducitat no ha d'esser tinguda en compte dófici pels tribunals, sino que ha d'esser al.legadaper una persona legitimada.".

En cuanto a la vulneración de lo dispuesto en el Art.1.124 y 1.100 del Código Civil e indebida aplicación de la doctrina y jurisprudencia que interpreta la llamada exceptio non adimpleti contractus. La parte recurrente reprocha a la sentencia apelada que acogiera la excepción de contrato incumplido para fundamentar la desestimación de la demanda cuando el contrato se cumplió y en todo caso las prueba pericial solo aprecia defectos que daría lugar a un incumplimiento defectuoso y que en todo caso el mismo no ha sido articulado en la contestación a la demanda.

De acuerdo con los artículos 1.101 y 1124 del Código civil , para que pueda exigirse el cumplimiento de una obligación reciproca es necesario que el que exige tal cumplimiento haya cumplido la obligación que a él le corresponde, pero, y frente al motivo alegado, es necesario que para que el obligado pueda oponer la excepción de incumplimiento, éste debe ser esencial, pero no cuando se trata de un incumplimiento parcial o defectuoso, en cuyo caso no podrá alegarse la excepción de contrato no cumplido y sólo cabrá exigir el cumplimiento o la reducción de su obligación si esta es pecuniaria y, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios.

Si lo que se reclama, como en el caso de autos, es el precio de del material suministrado y la colocación del mismo, el dueño de la misma puede oponer el incumplimiento contractual, bien para impedir el cobro de lo que se reclama, bien para rebajar el precio, bien para que se condene a reparar los defectos existentes. Si lo que se pretende, es la rebaja del precio por defectos de ejecución, en absoluto es necesario que formule reconvención, sino que estaríamos simplemente ante una excepción íntimamente unida a la reclamación del precio, el cual puede rebajarse o negarse el mismo cuando se acreditan los defectos en las obras y tales defectos son de tal importancia que si bien no le eximen del pago si le dan derecho a una rebaja o extinción del precio reclamado en función del importe de la reparación de los defectos. Para ello el demandado al contestar a la demanda debe oponer la excepción de contrato incumplido defectuosamente que es lo que opuso el demandado, y aportar prueba de los defectos. Y todo esto es lo que hizo la parte demandada.

En consecuencia no existe en el caso de autos incongruencia alguna cuando el Juez"a quo"ha hecho una valoración de los desperfectos y ha considerado que estos implican un incumplimiento del contrato, que nada faculta a reclamar a la parte actora. Cuestión distinta es que esta valoración sea la correcta a la vista de las pruebas practicadas, pero tal pronunciamiento no implica la vulneración del Art. 218 en el sentido referido anteriormente. Ya que como dice la STS de 24 de febrero de 1985 :"La congruencia ha de ser apreciada en función del binomio pretensiones del suplico de los fundamentales -fallo de la sentencia". En definitiva son las partes, a través de sus alegaciones, las que fijan el objeto del proceso.

Entrando ya en la valoración probatoria, después del examen de la prueba pericial practicada, que si bien no se pronuncia sobre si el material de la factura reclamada es el que consta en la obra y que esto es lo que solicitó la parte demandada como objeto de la pericia, si que se pronuncia sobre las deficiencias existentes. Y del solo examen de los defectos que señala el perito y de lasa fotografías acompañadas se constata : primero, que el material se suministro es decir que la obra se ejecutó y en segundo lugar que esta se ejecutó defectuosamente. Y si bien el perito manifiesta que los defectos se extienden por toda la cocina es lo cierto que los mismos no han impedido el normal uso durante todo este tiempo, lo que viene a evidenciar que no existe un incumplimiento total sino defectuoso.

En consecuencia y por aplicación de la doctrina y jurisprudencia entes referida en torno a la excepción, lo que procedía en el caso de autos, era la rebaja del total reclamado por la parte actora, el importe a que ascendían las reparaciones que se tenían que realizar para reparar los defectos existentes o en su caso la desestimación de la demanda por exceder lo reclamado del importe de las reparaciones a realizar. Y esto es lo que no hace la sentencia apelada, que parte de estimar que tales defectos implican un incumplimiento total cuando en realidad es un incumplimiento defectuoso.

Llegado a este punto, debe señalarse que con arreglo a la norma contenida en el Art. 217 de la L.EC ., como hemos visto anteriormente, es a la parte que invoca el cumplimiento defectuoso la que debe probar, no solo la existencia de este incumplimiento defectuoso, que si ha quedado acreditado, sino también el importe a que asciende la reparación de los defectos, para eximir al demandado del pago de lo debido o rebajar la cuantía a abonar. Y esta valoración es la que no ha acreditado la parte demandada que se ha limitado a solicitar la prueba pericial para la fijación de los defectos, lo que impide que en este procedimiento se proceda en la forma antes referida y en consecuencia deberá estimarse la demanda, al no haberse acreditado el importe de los defectos invocados, sin perjuicio del derecho de la parte demandada de ejercitar la correspondiente acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de este cumplimiento defectuoso de la parte actora.

Recapitulando todo lo anterior conlleva a la estimación del recurso y en consecuencia a la revocación de la sentencia, estimando la demanda interpuesta por la parte recurrente.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 394.1 de la L.EC. al estimarse la demanda las costas de Primera Instancia se impondrán a la parte demandada. Y en cuanto a las costas de apelación, de conformidad con el artículo 398.2de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse el recurso de apelación no se hace pronunciamiento expreso en materia de costas.

CUARTO.- En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a los 25 millones de pesetas, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02, de 5.2.02 (tres de la misma fecha) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional( artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de la parte apelante la entidad GIRMABRES S.L., contra la sentencia de fecha 29-09-2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Figueres , en los autos de Procedimiento ordinario nº 532/07, de los que este Rollo dimana, REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar se acuerda :

QUE ESTIMANDO, la demanda formulada por la representación procesal de la entidad GIRMABRES, S.L. contra la entidad DECOR MOBEL DE PAYRA S.L., condeno a la misma a que abone a la actora la cuantía de 5.827,86 euros, más el correspondiente interés legal de dicha cuantía des de la fecha de interposición de la demanda. Con imposición de las costas de Primera Instancia a la parte demandada.

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas de esta alzada.

No procede interponer recurso alguno contra la presente resolución.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.