Sentencia Civil Nº 80/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 61/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00080/2010

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña

Josefa Otero Seivane, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 80

En la ciudad de Ourense a veintiséis de febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Xinzo de Limia, seguidos con el nº. 1/08, Rollo de Apelación núm. 61/09, entre partes, como apelante D. Federico , representado por la Procuradora Dña. María José Conde González, bajo la dirección del Letrado D. José Gabriel Lama Feijoo y, como apelado, Tafergra, S.C, representado por la procuradora Dª. Marta Trillo González, bajo la dirección del Abogado D. Carlos Atrio Moreiras. Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Xinzo de Limia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 21 de octubre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por el procurador Sr. Pérez Losada, quien actúa en nombre y representación de la entidad TAFERGRA, S.C. (Construcciones Metálicas Ricardo Taboada), asistida del letrado Sr. Atrio Moreiras, contra D. Federico , condenando a la demandada al pago de 6.932,76 euros (SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS).

Cada parte abonará sus costas, y las comunes por mitad".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Federico recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Xinzo de Limia de 21 de octubre de 2008 es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandante quien interesa nuevo pronunciamiento que, revocatorio del recurrido, declare que la cantidad debida por el demandado se eleva a 2.472,09 € y no la consignada en la resolución impugnada. El recurso desgrana tres motivos para justificar la pretensión de la demandada y así, en primer lugar, el precio de los trabajos ejecutados no asciende a la cantidad consignada en la demanda sino a la de 21.872,21 €, IVA incluido, de los que el demandado ha abonado la suma de 15.000 €; en segundo lugar, la estructura metálica tiene unas dimensiones inferiores a las facturadas, de modo que el precio ha de reducirse en 363,32 €; en tercer lugar existen unos defectos de ejecución de la obra litigiosa que provocan la necesidad de reducir la cantidad debida en 4.036,80 €, suma que deberá ser objeto de compensación judicial.

SEGUNDO.- En relación con el precio de la obra efectuada, la sala discrepa del razonamiento que se contiene en la sentencia apelada que dista de ser diáfano. En el fundamento jurídico quinto, apartado I, recoge la resolución apelada el subtítulo "Precio del contrato de obra e IVA" y en él se plasma el razonamiento por medio del cual se llega a concluir que el precio del contrato es el de 22.227,74 €. Se señala que el propio demandante admitió que el precio de la factura fue incrementado para la obtención de beneficios fiscales y que el precio era menor; que existe una carta del letrado del demandante en la que se reclaman 7.227,74 €. Señala textualmente la sentencia que "...tampoco puede entender el demandado que el precio era inferior, pues aunque el albarán consta como precio el de 12.872,21 €, reconoció el demandado haber pagado al actor 15.000 €, restándole por abonar la diferencia con el precio final, por lo que dicho precio tenía que ser superior a lo establecido en la factura." Este razonamiento parte de una premisa errónea. Fácilmente se colige que el documento nº 1 de los aportados con la demanda muestra un precio de 21.872,21 €, si bien hay una entrega de 9.000 € que se descuenta del precio final, por lo que aparece un saldo de 12.872,21 €. De esa cantidad no se pretende descontar la entrega de los 15.000 € sino sólo 6.000 €, tal y como debe desaprenderse del documento nº 3 de la contestación desde el que fácilmente se colige, como declaración del demandante, que simplemente resta por abonar la suma de 6.872 €, en consonancia con la cifra plasmada en el albarán al que anteriormente se hizo referencia. No hay dato alguno del que inferir que el consentimiento de los contratantes se plasmara en la suma contenida en la factura aportada con la demanda, se incluya o no el IVA y resulta rechazable la argumentación de la sentencia que se apoya fundamentalmente en la carta del letrado a la demandada reclamando 7.227 ,74 €. En definitiva, de la reclamación de la demandante acogida en la demanda ha de deducirse la diferencia entre los 6.872 € y los 7227,74 €, esto es 355,74 €. Añadir, por último y en relación con la oposición al recurso, que demostrado pacto sobre el precio de la obra, no cabe sustituir tal cuantía por otra pericialmente determinada pues la así fijada sólo tiene eficacia en defecto de probado consentimiento sobre la cuantía.

TERCERO.- En cuanto a la necesidad de reducir el precio de la obra por no ajustarse las medidas construidas a las facturadas ha de estimarse el recurso en este punto. El precio de la obra, tal y como resulta del albarán presentado por la demandada, no se calculó a tanto alzado sino por unidad de medida de construcción. No se comparte el razonamiento de la sentencia en el sentido de que el albarán fue suscrito por el demandante y por tanto asumido su contenido. La existencia de una construcción inferior a la facturada es susceptible de ser reclamada dentro de los plazos a tal efecto establecidos que no pueden ser otros que los generales de las obligaciones contractuales ex artículo 1964 del Código Civil . La firma del albarán no puede considerarse asunción plena del contenido de la construcción efectuada por el demandante. Por consiguiente y de conformidad con la pericia efectuada, el precio de la obra debe reducirse en la suma de 363,32 €.

CUARTO.- Sobre las anomalías constructivas apreciadas en la sentencia apelada, ha de traerse a colación el contenido de la regulación de la prueba pericial. El artículo 338 permite al demandante aportar nuevos dictámenes desde la posición creada por el dictamen presentado por la contraria en la contestación y así se señala que "los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, en los juicios verbales, manifestando las partes al tribunal si consideran necesario que concurran a dichos juicio o vista los peritos autores de los dictámenes, con expresión de lo que se señala en el apartado 2 del artículo 337 ". El perito de la parte demandante no emitió dictamen sobre los defectos de la nave sino que se limitó a cuestionar el presentado de contrario en el acto del juicio, ampliando el objeto de su pericia sin haber realizado el previo y preceptivo dictamen acerca de los defectos de construcción. Por otra parte, no cabe en esta alzada la pretensión de que se lleve a cabo la prueba de reconocimiento judicial al no haber sido interesada su práctica como diligencia final, tal y como prescribe el artículo 460 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Sobre la practica de la prueba y su valoración, la sentencia apelada, en relación con la puerta principal de la nave y los agujeros existentes en la fachada, parte, en la consideración de dos informes contradictorios, de que la causa no está acreditada de manera inequívoca, que la puerta instalada fue la que se contrató y no otra y, en síntesis, que no se ha acreditado un cumplimiento defectuoso de la prestación de la demandante.

Estamos en presencia de un contrato de obra con aporte de materiales por el contratista (artículo 1588 del Código Civil ), resultando que el mismo es responsable del buen fin de los materiales utilizados. La contratación de la totalidad de la nave, con suministro de materiales, lleva al contratista a utilizar y elegir aquellos que se adapten al uso pretendido, so pena de incumplimiento contractual por insatisfacción del propietario al no alcanzar el producto obtenido, el objeto construido, la aptitud precisa para el fin buscado.

El perito Sr. Piñeiro dio una respuesta razonable sobre la causa del rozamiento cual es la debilidad de la puerta que provoca una flecha en la parte superior que se traduce en el roce en la parte inferior. Ciertamente un hueco de 4 cms parece excesivo en buena técnica de construcción pues la entrada de agua y viento parece inevitable en tal condición. Asimismo es claro que el descenso del nivel de la puerta en la parte superior debe repercutir en la parte inferior del cierre de modo que el rozamiento con el suelo, en esas circunstancias, parece más deberse al propio descenso de la puerta que al levantamiento del piso, como indica el perito de la demandante. Esta circunstancia hace inhábil la puerta lo que conlleva la imposibilidad de que se facture como elemento integrante de la construcción. Por el contrario, no es admisible que se repercuta en la contratista la totalidad de la reposición de una puerta de mayor coste -se supone que la nueva puerta sea de mayor rigidez estructural- que la instalada pues ello conllevaría un enriquecimiento injusto del propietario de la obra. En consecuencia debe deducirse de la suma contemplada la cantidad de 1.134 €

Finalmente y en relación con los agujeros que aparecen en la fachada de la nave, si bien hemos de tener por cierta su existencia a tenor del contenido del dictamen presentado por la actora no aparece tal concepto dentro del desglose de los precios necesarios para la reposición de la nave a un estado adecuado. El informe reseña que por el propietario se manifiesta que en algunos puntos en la entrega de las chapas de cerramiento hay filtraciones de agua y aire, afirmando el perito que no se constata tal extremo por no disponer de manguera de agua; sin embargo en apartado soluciones, el dictamen acoge 750 € como repaso de cerramientos metálicos, cuando había tenido por no probada la necesidad de tal repaso o al menos no hay dato objetivo alguno del que pudiera inferirse tal necesidad. En consecuencia debe descartarse cualquier reducción del precio por la existencia de dos agujeros en el faldón, al no acreditarse coste alguno de reparación.

Consecuencia de lo anterior, la cantidad por la que se estimará la demanda será la inicialmente contemplada en la sentencia recurrida 6.932,76 €, deducido el importe de las cantidades anteriormente reseñadas, lo que arroja una cifra de (s.e.u.o) de 5.079,70 €.

QUINTO.- la parcial estimación del recurso de apelación planteado supone la no imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Federico contra la sentencia, de fecha 21 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Xinzo de Limia , en juicio ordinario 1/2008, rollo de sala 61/09 , y en su virtud se revoca la sentencia apelada en el único extremo de que la cantidad por la que se estima la demanda asciende a 5.079,70 €, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada y ello sin imponer el pago de las costas de la alzada a ninguna de las partes.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.