Sentencia Civil Nº 80/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 49/2010 de 11 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00080/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 49/10

Asunto: ORDINARIO 214/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 MARIN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.80

En Pontevedra a once de febrero de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 214/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 49/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Luis Manuel , representado por el procurador D. MARIA JOSÉ GIMÉNEZ CAMPOS y asistido por el Letrado D. CARLOS GOLADAS-GUZMÁN LARRAYA, y como parte apelado-demandado: BERJUN SL, representado por el Procurador D. ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, y asistido por el Letrado D. JUAN ARESES TRAPOTE, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, con fecha 6 abril 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Desestimo el escrito inicial de demanda presentado por el Procurador de los Tribunales Sra. Giménez en nombre y representación de Luis Manuel y absuelvo a Berjún SL de cuantas peticiones se hubiesen formulado en su contra, con imposición de costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Luis Manuel se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día once de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Luis Manuel se pretende la revocación de la sentencia desestimatoria de la demanda formulada él mismo contra la mercantil Berjun S.L. en reclamación de cantidad derivada de las labores de intermediación mobiliaria, dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 214/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marín. Aduce a su favor error en la valoración de la prueba toda vez que ha acreditado el encargo que por parte la Berjun S.L. se le ha hecho en para la venta de su solar sito en la plaza de Compostela de Vigo en el año 2005 y que tras diversas vicisitudes se concluyó con la firma de la venta a la compradora en el año 2007 por lo que solicita la comisión del 3%, subsidiariamente del 2% del importe de la venta.

Berjun S.L. se opone al recurso y aduce la variación de la causa petendi a lo largo del procedimiento y que el actor no puede pretender cobrar dos comisiones por el mismo negocio, de tal manera que ni por su parte encargó la gestión de venta del solar y por otra parte, aunque finalmente la operación terminó con una exitosa venta, ello se debió al encargo que la mercantil compradora le efectuó y pagó la comisión por un total de ciento ochenta mil euros. No puede distinguir se entre la operación de financiación en cuanto servicio prestado a la compradora con la de la venta del inmueble que pretende cobrarles a ellos mismos cuando es así que no puede distinguirse en el caso ambas operaciones.

SEGUNDO.- El contrato que pretendidamente vincula a las partes en la reclamación de la demandante debe conceptuarse, como de mediación o corretaje, que es un contrato innominado, atípico o "sui generis", "facio ut des", pero de carácter principal, consensual y bilateral (SSTS. de 21 de octubre de 2000, 2 de octubre de 1994 o 4 de julio de 1994 ), y que puede definirse como aquel contrato especial por virtud del cual una de las partes (mediador) se obliga, a cambio de una remuneración, a promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero, o a servirle de intermediario en esa conclusión que ha de buscar al efecto; se trata pues, de un contrato atípico pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los artículos 1.091 y 1.255 del Código Civil , rigiéndose por las normas generales de los contratos contenidas en los artículos 1.254 y siguientes del Código Civil y por la aplicación analógica de las especiales de los tipos contractuales afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios y la comisión mercantil.

Como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de 5-11-04 , con cita de la sentencia del mismo Tribunal de fecha 30-09-98 : "En esta clase de contratos -mediación o corretaje-, como se deja dicho, la relación que los conforman viene constituida porque la función del agente radica en la conexión y contacto negocial que procura entre el vendedor y el futuro comprador, con lo que su relación contractual sólo se proyecta respecto a la parte que le confirió el encargo, que por ello no exige necesariamente que se dé propio mandato para un acto de riguroso dominio, estando supeditada su eficacia, en cuanto al devengo de honorarios por comisión, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso en contra (SSTS de 26 de marzo 1991, 10 de marzo 1992, 19 de octubre y 30 de noviembre de 1993, 7 marzo de 1994 y 17 de julio 1995 ). Dicho contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador, y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas, los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad previa de oferta y búsqueda de adquirentes y puesta en contacto con el vendedor, concertando ambos el negocio, que efectivamente llevan a cabo, ya que desde este momento el mediador ha cumplido y agotado su actividad, intermediaria, que es precisamente la de mediar y no la de vender, salvo que concurra pacto expreso en este sentido o cuando se conviene que sólo se podrían cobrar honorarios cuando la venta se hallare totalmente consumada (SSTS de 22 de diciembre de 1992, 4 de julio 1994, 4 de noviembre y 5 de febrero de 1996 ".

Cumple señalar que de acuerdo con la regla espiritualista introducido en nuestro sistema jurídico por la Ley única del título XVI del Ordenamiento de Alcalá que consagró el principio de la libertad en la conformidad con la tradición, que adopta el Código Civil en los artículos 1254, 1258, 1261 y 1278 (en este último se establece que los contratos se perfeccionan y son obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurren las condiciones esenciales para su validez), y se exigen únicamente formas especiales para ciertos tipos contractuales --concretos y específicos que, precisamente por ello, están expresamente previstos por la Ley (donación de bienes inmuebles; hipoteca; sociedades mercantiles, etc.)-- pero sin afectar a la validez, como preceptúa el Art. 1.279 CC . que no es modificado sino complementado por el art. 1.280 CC . lo que significa la plena eficacia de los contratos verbales. Cosa distinta es que en el caso de un contrato verbal deberá acreditarse la existencia de la relación jurídica, e incluso de que lo habitual en el sector sea firmar una hoja de encargo de la gestión, la que por cierto puede abarcar el encontrar personas dispuestas para la venta y no sólo la compra.

La cuestión no es, pues, si son o no admisibles los contratos de mediación o corretaje celebrados en forma verbal --que ha de responderse afirmativamente-- sino si, afirmada su celebración, la realidad del contrato ha sido acreditada por algún medio de prueba.

Son muchos y variados los argumentos que se sostienen en el escrito de recurso - a los que se contesta oportunamente por la parte apelada para contradecirlos- y vaya ab initio por delante que la compleja estructura, artificiosidad, extensión y razonamientos alambicados de dicho escrito unido a la constante variación de elementos de la causa petendi desde la demanda a la audiencia previa e impugnación de la sentencia, nos ponen en la pista, atendido el contenido del art. 217 de la LEC que hace recaer sobre la parte que reclama la prueba de los fundamentos de su pretensión, de la difícil posición que ya ab initio en esta segunda instancia se ha puesto el apelante frente a la motivación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Veamos, se sustentaba la demanda por parte de D. Luis Manuel en su condición de agente de la propiedad inmobiliaria, en que a principios del año 2005 concertó con Berjun S.L. de manera verbal para la enajenación de un inmueble solar sito en la Plaza de Compostela de la ciudad de Vigo señalada con el número 1 por el precio de 17 millones de euros, que en marzo de 2005 ofrece a Promociones Montelouro S.A. y en abril a Vigo Urban Pastora S.L. Por fin en julio de 2005 se contacta con los hermanos D. Nemesio y D. Silvio y con D. Juan Ignacio que en abril de 2006 llegan a un acuerdo de voluntades de tal manera que el 25 de mayo firma la ahora demandada y Opecen Inmobiliaria S.A. (integrada por los Sres. Silvio Nemesio y Juan Ignacio ) un documento de opción de compra con plazo hasta el 30 de septiembre de 2006 firmándose la definitiva adquisición el 19 de febrero de 2007 por el precio de 17 millones de euros lo que genera un derecho a comisión de quinientos mil euros que es lo que ahora reclama.

La parte demandada expone en su contestación que el Sr. Luis Manuel aunque está colegiado como API, sin embargo, no está dado de alta en tal actividad y aprovecha su empleo como gerente de la Asociación de Promotores en Vigo para ejercer esta actividad mediadora prevaliéndose de los conocimientos que por su cargo tiene. Niega y tacha de absolutamente falso que Berjun S.L. encomendase al actor la mediación en la venta a cambio de una comisión del 3% del solar sito en el número 1 de la Plaza de Compostela. Afirma que sus clientes eran los Sres. Nemesio Silvio y Juan Ignacio en cuyo nombre les había tentado, en particular al Sr. Humberto (de Berjun) a quien conocía como gerente de Aproin. Concluye afirmando no sólo que no efectuó el encargo en virtud del cual se le reclama la comisión en este pleito de 3% sino que el Sr. Luis Manuel recibió 180.000 euros (1%) de los compradores por la gestión que para ellos efectuó y consiguió, proporciona y prueba sin embargo una dato nuevo y es que el 19 de septiembre de 2005 (f. 83)firman un contrato de opción de compra que decae en el año 2006 (f.86) si bien se reavivan las negociaciones el 25 de mayo de 2006 firmándose el encargo de compra con el Sr. Juan Ignacio el 14 de marzo de 2006 por la intermediación inmobiliaria para la adquisición del edificio de litis.

En la Audiencia previa el Letrado de la parte demandante comienza su exposición con una "alteración no fundamental de su demanda" consistente en elevar en 30 mil euros la cantidad reclamada más su IVA correspondiente fundándolo en que la venta del inmueble lo fue por dieciocho millones de euros y no de diecisiete por lo que la comisión debe elevarse. Sostiene que existen dos negocios: a) por el que se le pagan 180.000 euros por la intermediación financiera para la compra y que instrumenta a través de sus empresas; b) que se mantuvo en la gestión de venta encomendada por su día por Berjún. Argumentó asimismo que desconocía que entre Berjun S.L. y Opecen ya había un acuerdo para la venta.

Interesa resaltar que en el documento de 14 de marzo de 2006 Opecen Inmobiliaria S.L. y D. Luis Manuel (Barlovento SLU) firman un documento en virtud del cual la primera contrata los servicios del segundo para que éste lleve a cabo "todo tipo de gestiones de cualquiera clase, para conseguir que Opecen Inmobiliaria adquiera la propiedad del edificio" de litis.

Como hasta la saciedad se reitera en el curso del procedimiento es lo cierto que el meollo de la cuestión reside en la determinación de la existencia del encargo por parte de la demandada en la gestión que justifique el cobro de la comisión para la venta del inmueble de la plaza de Compostela. No obstante son varios los elementos de juicio que conducen a la desestimación de la demanda y con ello del recurso:

En primer lugar, que el actor omitió en su demanda que había suscrito un documento con Opecen S.L. el 14 de marzo de 2006 en virtud del cual dicha empresa le encarga las gestiones para la compra del inmueble de litis, lo cual viene a aceptar en la A. Previa al juicio y en un alambicado argumento, sostiene que en realidad no era un encargo para tal fin sino para "obtener financiación de las entidades bancarias" habida cuenta de la importancia de la operación, y en eso consistió su gestión, lo cual reitera en el recurso que le habilitó el cobro de la comisión de 180.000 euros, nunca la gestión para la compra. Dicho esto, no se entiende pues que dicho documento de 14 de marzo expresamente lo que contempla son las gestiones para la "compra". No se ha explicado en ningún momento del pleito cómo es que se suscribe tal documento con la parte compradora y se mantiene que a la vez tenía otro de la misma naturaleza con la vendedora pero con una comisión más alta.

En segundo lugar, no constan probadas definitivamente las gestiones que para la venta del inmueble hubiera realizado el Sr. Luis Manuel por encargo de Berjun S.L. cosa distinta es que hubiera ofrecido este inmueble a terceros habida cuenta tanto de su conocimiento del mismo por su situación de gerente de los Promotores Inmobiliarios de Vigo, incluso de cualquier charla o gestión con el Sr. Miguel Ángel al efecto pero que no necesariamente tendría que conformar un negocio de corretaje de la índole que estamos analizando con todos los elementos del art. 1261 del C. Civil puesto que efectivamente sorprende que el Sr. Luis Manuel se apresure a firmar el documento con los Sres. Silvio Nemesio y sin embargo no lo hubiera hecho nunca con Berjun S.L.

D. Humberto declara que es representante de la demandada, y que al él le preguntó el Sr. Luis Manuel si era verdad que vendía el solar de la Plaza de Compostela en el año 2005 y si le importaba que le presentara a unos interesados de La Coruña, los Sres. Silvio Nemesio , que le hicieron una propuesta en firme, después de varias entrevistas y con D. Luis Manuel sólo hablan por teléfono. Tenía siete empresas interesadas en la compra.

D. Luis Manuel señala que el 14 de marzo de 1996 cobró por conseguir la financiación no por la venta del inmueble a Operen S.L., también declaró que conocía el documento de 19 de septiembre de 2005 donde se contenía una intención de venta firmado por comprador y vendedor y si no cobró la comisión es porque suele esperar a que se firmen las escrituras. También afirmó a preguntas de su Letrado, que Opecen le pago motu proprio por las gestiones que le hizo ante Caixanova para pedir financiación, y que cuando el reclamó la comisión a la demandada esta le dijo que ya habían cobrado de los compradores y que estos se negaron a pagar la comisión y le dijeron a Miguel Ángel que ellos no habían pactado el pagarla. Era una operación importantísima y suele documentarse, en este caso se fio de la demandada, y no se pactó nada en concreto pero le dijeron que "tú cuenta con la comisión".

D. Nemesio declaró que no forma parte de Opecen y les vendió a su hermano las acciones de Policarpo, mercantil que inicialmente negoció con Humberto (de Berjun S.L.) por lo que no tiene interés en el asunto. Luis Manuel le hace una llamada telefónica y le pregunta si está interesado en el edificio de litis (lo conocían de que había hecho una gestión en el Ayuntamiento con un negocio anterior), le explica cómo es el edificio. El actor le presenta a Humberto que es el vendedor, el que les manifiesta el interés en vender, esto finaliza porque Nemesio quería hacer una permuta y firmar la compra de esta manera, pero fracasan a pesar de haber suscrito una opción de compra y ya no sabe más porque se queda ahí. Tenían pactada con él una comisión pero como la operación no se realiza no la cobra. Policarpo Promociones Inmobiliarias S.L. tenía un acuerdo de pagar una comisión al Font el 1% por la compra no por la opción de compra, que es el negocio que fracasa y que les caduca. Entiende que el Sr. Luis Manuel trabajaba para él aunque podía ser para los dos.

D. Silvio socio de Policarpo en su día y de Opecen S.L. también. Contrató al Sr. Luis Manuel como Opecen S.L. para la compra del inmueble de litis, le pagaron 30 millones de pesetas por la intermediación inmobiliaria en su conjunto no por la financiera a través de los documentos de 2006. Desconoce toda la relación que se pudo tener con Policarpo, S.L. Nemesio es quien le presenta a Luis Manuel y en septiembre de 2005 se comprometen a comprar que no se cierra porque no había financiación. El contrato que hacen con Luis Manuel en 2006 se celebra después de que caduca el contrato de 2005. Desconoce las negociaciones del Sr. Luis Manuel con Humberto y sólo asumen las comisiones por ellos pactadas. Asumió el 1% de comisión por intermediación inmobiliaria y no financiera. No es normal que el mediador trabaje para las dos partes, o sea que trabajó para ellos como Opecen y no para Berjun S.L. y si Policarpo Promociones S.L.hubiera hecho la operación también le hubiera pagado el 1% y no que trabajase para Berjun S.L.

El Sr. Juan Ignacio socio de Opecen y de Policarpo Sanz S.L. declara que el Sr. Luis Manuel trabajó para ambas, tuvo un contrato de opción en el segundo caso. Opecen retomó la operación encargándole una intermediación pactando el porcentaje de comisión en el 1% documentándose el encargo en dos documentos llegándole a pagar por la actuación ciento ochenta mil euros y no por la intermediación financiera, que va incluida en el trabajo. El Sr. Luis Manuel trabajaba para ellos no para la vendedora ya fuera Policarpo S.L. ya fuera Opecen S.L.

D. Alonso declara que es miembro de una promotora y conoce al Sr. Luis Manuel de Aproin. El actor le ofreció la compra del inmueble en cuestión, pero no llegó a tener ninguna relación con Berjun S.L.

Dª Berta declaró que es agente de la Propiedad Inmobiliaria y actuó como mediadora cuando Berjun S.L. compró el edificio de la Plaza de Compostela y cobró el 1% por esa operación. En el año 2005 le dijo al Sr. Humberto que tenía alguien interesado en ese edificio y por eso habló con él quien le manifestó que tenía mucha gente interesada y no sabía si iba a edificar. SE estaba pensando si iba o no a vender o construir. Ella sabía lo que él pedía y a ella quien le pidió la gestión fue la otra parte, le pedía tres mil millones de pesetas pero él estaba negociando con otras personas.

CUARTO.- Como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de 5-11-04 , con cita de la sentencia del mismo Tribunal de fecha 30-09-98 : "En esta clase de contratos -mediación o corretaje-, como se deja dicho, la relación que los conforman viene constituida porque la función del agente radica en la conexión y contacto negocial que procura entre el vendedor y el futuro comprador, con lo que su relación contractual sólo se proyecta respecto a la parte que le confirió el encargo, que por ello no exige necesariamente que se dé propio mandato para un acto de riguroso dominio, estando supeditada su eficacia, en cuanto al devengo de honorarios por comisión, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso en contra (SSTS de 26 de marzo 1991, 10 de marzo 1992, 19 de octubre y 30 de noviembre de 1993, 7 marzo de 1994 y 17 de julio 1995 ). Dicho contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador, y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas, los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad previa de oferta y búsqueda de adquirentes y puesta en contacto con el vendedor, concertando ambos el negocio, que efectivamente llevan a cabo, ya que desde este momento el mediador ha cumplido y agotado su actividad, intermediaria, que es precisamente la de mediar y no la de vender, salvo que concurra pacto expreso en este sentido o cuando se conviene que sólo se podrían cobrar honorarios cuando la venta se hallare totalmente consumada (SSTS de 22 de diciembre de 1992, 4 de julio 1994, 4 de noviembre y 5 de febrero de 1996 )

Pues bien, sea cualesquiera los términos del recurso de apelación, las posibilidades con las que según él pueden tener lugar, es lo cierto que a la luz de la doctrina que acabamos de exponer no se han probado por la parte actora los requisitos y elementos fundamentales que justifican la pretensión del apelante, recogidos ya en parte por el juzgador a quo en su resolución.

En efecto, el contrato tendría que nacer del acuerdo de voluntades entre el Sr. Luis Manuel y Berjun S.L- que se concretaría esencialmente en el encargo de la gestión de venta del inmueble señalado con los número 1-2 de la Plaza de Compostela, prueba que incumbe al actor conforme al art. 217 de la LEC y que, sin embargo, este Tribunal considera que no ha tenido lugar en absoluto. En efecto, contamos con las versiones contradictorias del Sr. Luis Manuel quien afirma que es el Sr. Humberto encargándole la venta; por su parte D. Humberto declara que fue el actor el que le preguntó por esta cuestión (si era verdad que vendía el inmueble de la Plaza de Compostela) y le puso en contacto con los Sres. Silvio Humberto que estaban interesados en comprar, primero como Policarpo Sanz Promociones Inmobiliarias S.L. y después con Operen S.L. porque él ya había recibido varias ofertas de compra no sólo a través del Sr. Luis Manuel sino de terceros como ha quedado probado en autos al menos a través de dos testigos imparciales. En esta tesitura concurren una serie de indicios que son relevantes en el caso concreto, así, que no resulta usual o habitual tratándose de una mediación en 18 millones de euros que la actuación del actor no se hubiera documentado, máxime cuando el mismo Sr. Luis Manuel es un experto en el tema de la mediación, pero sobre todo porque sí la documentó en el caso de los Sres. Silvio Nemesio .

Bien es verdad que el Sr. D. Nemesio declaró que quien le llamó -cuando era Promociones Policarpo Sanz S.L.- para ofrecerle la venta fue el propio actor y no a la inversa pero ello no tiene que hacer suponer que D. Humberto le hubiera ofrecido la venta y efectuado el encargo concreto porque es compatible con el argumento sostenido en la contestación a la demanda de que el actor por su posición de Gerente de Aproín tuviese conocimiento de la venta o posible venta del inmueble en cuestión y quisiese encargarse de mediar voluntariamente en ello (como también lo hizo la Sra. Berta , por ejemplo). Pero incluso más, cabría discriminar los dos negocios en ciernes: uno con Policarpo S.L. que se frustró y por el que no tendría derecho a cobrar; otro con Operen SL. en cuya circunstancia aún coincidiendo el sustrato personal de ambas mercantiles en parte, no es ya la misma operación por más que se hable de "reanudación de las negociaciones" puesto que D. Silvio y su Socio el Sr. Juan Ignacio fueron categóricos y claros cuando insistieron en que fueron ellos los que le encargaron la gestión de compra, lo que coincide con las manifestaciones del Sr. Humberto que le niega el encargo de la gestión de venta.

Por otra parte, la explicación que el Letrado del apelante proporciona a propósito de la intermediación en la venta del inmueble con Operen S.L. calificándola únicamente de "financiera" carece del más mínimo rigor no sólo porque los representantes y socios de esta mercantil, que por cierto no es parte ni tiene interés alguno en este pleito, lo nieguen, sino porque los términos contrato suscrito con ello por el Sr. Luis Manuel (como representante o socio de otras mercantiles) para la mediación nada dice sobre ello y la fuerza de las palabras es tan grande, máxime tratándose de profesionales del corretaje, que cualquier alegación en sentido contrario al encargo de compra resulta redundante e inverosímil. Cabe pensar entonces que si el apelante actor cobró (1% de comisión sobre la venta) por sus gestiones de mediación inmobiliaria en relación al inmueble de la Plaza de Compostela a Operen S.L. que concluyó con éxito, firmándose la compra en 2007 (no así las gestiones financieras con Caixanova puesto que la financiación se logró finalmente con el Banco de Santander en las que no medio el actor), sólo tendría derecho a percibir lo que ahora reclama si realmente hubiese pactado y así lo hubiese demostrado en el pleito, que también lo hizo con Berjún S.L. de acuerdo con los artículos 1255, 1091 y 1261 del C. Civil para o bien cobrar otra comisión repartírsela entre ambos. Nada de ello resulta acreditado con fuerza suficiente para vincular a la demandada a las pretensiones del actor y ello implica sin más, la desestimación del recurso.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Luis Manuel representado por la Procuradora Dª María José Giménez Campos contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 214/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marín la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ .