Sentencia Civil Nº 80/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 85/2010 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

ROLLO núm. 85/10 - K -

SENTENCIA número 80/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

Dª Mª Antonia Gaitón Redondo

Dª Purificación Martorell Zulueta

En la ciudad de Valencia, a 10 de marzo de 2010.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Gonzalo Caruana Font de Mora, el presente Rollo de Apelación número 85/10, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 606/08, promovidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia, entre partes; de una, como demandante apelante, Rafael , representado por la procuradora María Carmen Navarro Ballester, y asistido por el letrado Alberto Segura Roda, y de otra, como demandado apelado, TRANSPORTES E. VALERO MARIN, SA, representado por el procurador Ignacio Montes Roig, y asistido por el letrado Carlos Goméz-Taylor Corominas.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de lo Mercantil número 2 de Valencia, en fecha 7 de octubre de 2009 , contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Sra. Navarro Ballester, en nombre y representación de Rafael , contra la mercantil TRANSPORTES E. VALERO MARIN, SA, representado por el procurador Sr. Montés Roig, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en el escrito de demanda, todo ello haciendo expresa imposición a la actora de las costas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Rafael presentó demanda enunciando el ejercicio de acciones declarativas y de impugnación de acuerdos sociales de la Junta General Extraordinaria de 27-3-2008 contra la entidad Transportes E. Valero Marín SA, interesando como suplico los pedimentos que a continuación se sintetizan: 1º) Nulidad de la escritura de ejecución de acuerdos de reducción y ampliación de capital otorgada ante Notario el 26-9-2007; 2º) Declare que el acuerdo de reducción y ampliación de capital adoptado en la Junta General de Transportes E. Valero Marín SA de 16-7-2007 es válido y eficaz; 3º) Se declare que la ampliación de capital exigía la aportación dineraria y no ser posible aplicar al desembolso las cantidades que la sociedad adeudaba a accionistas en concepto de devolución de un previo desembolso para una ampliación de capital acordada en Junta de accionistas de 2-5-2006 declarada nula judicialmente; 4º) Que a la fecha de presentación de la actual demanda debe considerarse cerrado el plazo para la suscripción y desembolso de la ampliación de capital, siendo el nuevo capital social de 511.420 euros, suscrito y desembolsado íntegramente por el demandante; 5º) Subsidiariamente a lo anterior se declare todavía abierto el plazo para suscripción y desembolso de acciones no suscritas y que el actor ha desembolsado válidamente un total de 562 acciones que suponen el 51,09 % del total del capital social de Transportes E. Valero Marín SA; 6º) Se condene a Transportes E. Valero Marín SA a ejecutar correctamente la reducción y ampliación del capital acordada en la Junta de 16-7- 2007; 7º) Declare la nulidad del acuerdo primero adoptado en la Junta General Extraordinaria de 27-3-2008, por el que se deja sin efecto el acuerdo de ampliación de capital acordado en la Junta General de 16-7-2007.

Posteriormente el demandante presentó escrito de ampliación de la demanda, interesando la nulidad de la Junta General Ordinaria de Accionistas de Transportes E. Valero Marin SA celebrada en fecha de 25-6-2008; interesando se declare la nulidad del nombramiento de Presidente y Secretario de la Junta y la nulidad de los acuerdos primero, segundo y tercero de tal Junta.

La representación de Transportes E. Valero Marín SA se personó en el procedimiento oponiéndose a la pretensión deducida de contrario.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 Valencia tras advertir que sólo es objeto del proceso el último punto del suplico de la demanda y los vertidos en la ampliación, desestima la pretensión actora toda vez que habiéndose constituido las Juntas con el quórum correcto, correspondiente al momento anterior a la ampliación de capital que se anuló por ser necesario inscribir tal acuerdo en el registro mercantil y no operó tal acceso registral.

Se interpone recurso de apelación por la representación del actor alegando: 1º) Error de base de la sentencia al omitirse decisión sobre las pretensiones principales que derivan a la impugnación de los acuerdos sociales, convirtiendo la sentencia la ultima pretensión deducida en la única y principal; siendo errónea la conceptuación otorgada sobre el marco del proceso de impugnación de acuerdos sociales; 2º) No reportar carácter constitutivo la inscripción en el Registro Mercantil del acuerdo de reducción y ampliación de capital; 3º) Ser los accionistas Bamesa Aceros SL y Armasfi SL administradores de hecho, confabulados con el administrador de derecho; 4º) Validez y eficacia del acuerdo de reducción y ampliación de capital acordado en Junta General de 16-7-2007; 5º) Ser el actor el único accionista que desembolsó y suscribió en la ampliación de capital social; 6º) Vulneración en la Junta de 27-3-2008 de los artículos 93-1 y 111 de la Ley Sociedades Anónimas ; razones por las que interesaba la revocación de la sentencia por otra que estimase la demanda.

SEGUNDO.-La primera cuestión a solventar es la relativa a la acumulación de acciones en este proceso de impugnación de acuerdos sociales, pues el primer motivo de recurso ataca el concepto por el Juez del marco del actual proceso y dejar irresueltas numerosas pretensiones deducidas en el escrito principal, invocándose haberse por tal decisión limitado el derecho de defensa de la parte demandante.

De entrada es de reseñar que esta Sala tiene vedado de oficio apreciar una nulidad de actuaciones procesales conforme al artículo 227.2 párrafo segundo de la Ley Enjuiciamiento Civil pues debe ser alegada y solicitada por el recurrente, a excepción de los supuestos tasados recogidos en el mentado precepto que no son de aplicar al caso y el propio recurrente afirma su expreso deseo de no plantear esa nulidad.

En segundo lugar, en el extenso escrito inicial del proceso, respecto a la fundamentación jurídica, no se hace mención a precepto alguno de los que viabilizan legalmente la acumulación de acciones y sólo en el enunciado que encabeza tal pliego rector se habla da de "ejercicio de las acciones declarativas que se dirán y de impugnación de acuerdos sociales de la Junta General extraordinaria de 27 de marzo de 2008 ", siendo indudable que esta última como explicitó el Juez en la audiencia previa, no es dable para solicitar la validez del acuerdo adoptado, sino que se establece para anular precisamente los acuerdos de las Juntas sociales.

En tercer lugar, el proceso de impugnación sociales, pierde con la Ley Enjuiciamiento Civil 1/2000, el carácter de especial al derogarse por su Disposición derogatoria 2.2º , los artículos 119, 120, 121 y 122.1 de la Ley Sociedades Anónimas y ser reglado como proceso ordinario en el artículo 249-1.3ª de la Ley Enjuiciamiento Civil ; por consiguiente, con aplicación de las disposiciones generales relativas a los juicios civiles y de la acumulación de acciones (Título III, Libro 1, Ley Enjuiciamiento Civil ) conforme al artículo 71 y siguientes de la Ley Procesal , pero será necesario que las acciones sean compatibles y que exista el necesario nexo en la causa de pedir, amen de la competencia objetiva del Juzgado, debiendo tener presente, siempre, la preferencia de la acción que tiene asignado la clase de procedimiento por razón de la materia de acuerdo con el artículo 248.3 de la Ley Procesal . La demandada, en tal sentido, no denunció defecto alguno en el escrito de la parte contraria, tampoco el Juzgador hizo uso de la facultad del artículo 73.4 de la Ley Procesal y en el acto de la audiencia previa visto el soporte de grabación audiovisual (minutos 8 a 14), el Juez finalmente decidió que la cuestión principal a resolver era el último punto del suplico de la demanda("H"), siendo el resto accesorio y consecuencia de lo que resolviese, decisión que amen de no recurrida, estimamos correcta con la materia propia del procedimiento.

En todo caso, la demanda insta la nulidad de la Junta de 27-3-2008 (posteriormente ampliada a la de 26-6-2008) por infringirse el artículo 93.1 y 111 de la Ley de Sociedades Anónimas , por constituirse con la presencia e intervención de los socios, Bamesa Aceros SL y Armasfi SL que no ostentan tal cualidad, por la razón de no desembolsar la ampliación de capital, tras su reducción a cero y por tanto no suscribieron acción alguna en la operación llamada de acordeón simultánea de Transportes E.Valero Marín SA, acordada en la Junta General de 16 julio de 2007. De accederse a dicha pretensión, dejándose sin efecto el acuerdo de nulidad del adoptado en la Junta de 16-7-2007, resulta evidente, como consecuencia lógica de tal hipotético fallo, que el acuerdo de la Junta de 2007 sería válido, pero, es indudable en el marco de este proceso seguido por razón dela materia, no caber un pronunciamiento independiente y ajeno para declarar válido un acuerdo adoptado. Igualmente, es de precisar, el estudio de la causa de nulidad abanderada exige indudablemente examinar las cuestiones deducidas por la parte demandante - apelante.

TERCERO.-Respetando la principal acción de impugnación de acuerdos sociales, el Tribunal debe examinar y valorar si a fecha de la Junta atacada, Bamesa Aceros SL y Armasfi SL eran accionistas de Transportes E. Valero SA, pues la demanda se basa esencialmente en negar tal condición.

Los pasos fácticos respecto a tal cuestión a tener en cuenta son los siguientes:

1º) En Junta General de 2-5-2006 se aprobó el acuerdo de reducción de capital a cero y simultánea ampliación de capital social hasta la cantidad de 1.001.00 euros. A tal data la sociedad estaba integrada por tres socios con la siguiente proporción en capital social; Rafael con un 49,10 % ; Bamesa Aceros SL con un 41,80 % y Armasfi SL con un 9,10 %. Dicha Junta y sus acuerdos fueron declarados nulos por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 Valencia de fecha 29-5-2007 .

2º) En Junta General Extraordinaria de 16-7-2007 figuraba como tercer punto del orden del día, "Reducir el capital social a cero para compensación de pérdidas y simultáneamente aumentar el capital social hasta la cantidad de un millón mil euros (1.001.00 euros) mediante la emisión de mil cien (1.100) nuevas acciones de 910 euros, con aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente. El balance que servirá de base a la reducción de capital es el correspondiente a las cuentas anuales relativas al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2005." Se aprueba el acuerdo con el voto en contra de Rafael , anunciando el ejercicio de las acciones de impugnación. Tras su votación, consta del acta de esa sesión societaria (documento 38) que el secretario (Sr. Borja ) se dirigió al representante del Sr. Rafael por si deseaba la devolución en la cuenta corriente del importe aportado en referencia a la ampliación anulada o fuese computado como entrega a cuenta del reembolso a efectuar consecuencia del acuerdo adoptado. El representante del Sr. Rafael rehusó contestar indicando se tenía que entender directamente con su representado, a lo que el secretario estuvo disconforme por estar dicha cuestión en el orden del día conforme se desprendía de los informes basados para tal acuerdo. En el informe escrito sobre modificación de estatutos sociales y en el anuncio de oferta de suscripción preferente unidos a la matriz del acta notarial (doc. 4 demanda) que refleja dicha Junta se incluye que las cantidades aportadas por los accionistas con motivo del aumento de capital de fecha 2 de mayo de 2006 se entenderán a cuenta de la suscripción de este nuevo aumento de capital social, salvo que el accionista expresamente solicite su reembolso.

3º) En fecha de 26-9-2007 se eleva a escritura pública la reducción y aumento del capital social y su ejecución, habiendo quedado suscrito y desembolsado en los términos previstos con la modificación estatutaria (documento 21) Presentada dicha escritura al Registro Mercantil, el Registrador calificó en 23/10/2007 con defectos que impedían su inscripción, posponiendo la calificación definitiva a la caducidad del asiento de presentación, calificando definitivamente de defecto insubsanable a fecha de 17/1/2008.

4º) En Junta General Extraordinaria de 27-3-2008 se constituye tomando en cuenta las acciones inscritas en el Libro Registro de acciones nominativas de la sociedad, no figurando inscrita titularidad alguna correspondiente al aumento de capital acordado en la Junta de 16-7-2007 por haber sido denegada su inscripción por el Registrador Mercantil. El único punto del orden del día es "dejar sin efecto los acuerdos tercero y cuarto adoptados por la Junta General de accionistas celebrada en fecha de 16-7-2007 relativos a la reducción y aumento de capital social de la compañía, con la consiguiente modificación del artículo 5 de los estatutos sociales".

CUARTO.-Con la base fáctica expuesta, se ha de concluir de igual manera que el Juzgado de lo Mercantil en cuanto las Juntas atacadas estuvieron constituidas, pues el apoyo de la parte demandante se basa, en primer lugar, en una operación acordeón cuya inscripción registral ha sido expresamente denegada; situación acontecida y firme cuando se celebran las mencionadas Juntas de accionistas.

La Sala comparte la razón en tal sentido de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil al reputar como requisito constitutivo para la validez de tal operación su inscripción en el Registro Mercantil y ello sin desconocer la complejidad jurídica del carácter declarativo o constitutivo de tal acceso registral, las posiciones doctrinales sobre la misma y las posturas oscilantes en uno u otro sentido adoptadas por la Dirección General de los Registros y del Notariado. Las sentencias invocadas por la parte apelante del Tribunal Supremo de 27/3/1984, 29/9/1993 y 30/3/1999 no declaran el carácter meramente declarativo de la inscripción registral de la operación de aumento de capital social, además las dos primeras citadas versan sobre la normativa antigua societaria derogada en 1989. Si el criterio literal es el primigenio que debe aplicarse en la interpretación de las normas legales conforme al artículo 3 del Código Civil , resulta que el artículo 162.1 de la Ley de Anónimas establece el "deber" de su inscripción, tras titular o enunciar todo el precepto como "Inscripción del aumento" y el artículo 162.3 determina, transcurrido el plazo para su presentación al Registro sin acontecer, no con el reconocimiento de la titularidad de las acciones suscritas tal como venga reflejado en la escritura de ampliación sino con el efecto de restitución de las aportaciones efectuadas. La cita jurisprudencial del Juzgado de lo Mercantil a la sentencia de 16-3-2006 de la Audiencia Provincial de Vizcaya es plenamente aplicable y ello con independencia de que se trate en tal caso de Sociedades de Responsabilidad Limitada, dada la similitud del artículo 78.3 de la Ley Sociedades Responsabilidad Limitada con el referido supra.

A mayor abundamiento esta Sala igualmente tiene declarado tal exigencia constitutiva para el reconocimiento y eficacia de las acciones derivadas del aumento de capital no sólo en la sentencia que hace mención la parte apelada de 11-9-2007 , sino con mayor explicación, desarrollo y fundamento en la sentencia de 12-7-2005 (Rollo 326/05 ) en la que expusimos:

"..añadiendo a esta la que resulta del artículo 28 LSRL en cuanto establece la instransmisibilidad de las participaciones antes de la inscripción, al indicar que "Hasta la inscripción de la sociedad o, en su caso, del acuerdo de aumento del capital en el Registro Mercantil, no podrán transmitirse las participaciones sociales" , lo que viene a abundar en el carácter constitutivo de tal inscripción y, no meramente declarativo, y, finalmente, el hecho de que no resulta plenamente acreditado el efectivo desembolso del nominal correspondiente, bien en efectivo o bien por compensación de crédito alguno; y aunque el documento llegara a presentarse en el Registro para su inscripción, y fuera posteriormente retirado, entendemos, por todo lo expuesto, que no se han acreditado los presupuestos para la debida conclusión de la ampliación de capital inicialmente adoptada, que los efectos, no sólo frente a terceros, sino en cuanto a las relaciones sociedad/socios vienen vinculados a la inscripción del acuerdo de aumento del capital, y que, precisamente por ello viene a regularse la posibilidad de restitución de lo entregado transcurrido el plazo previsto y en las circunstancias a que alude la propia norma,"

Por último, en esta cuestión, el Tribunal ha de poner de manifiesto por su trascendencia en la solución adoptada, que en el presente supuesto sometido a consideración, no nos encontramos ante una ausencia de inscripción registral, sino ante una denegación de inscripción de la operación de acordeón, por ende, más allá de la problemática expuesta precedentemente, en el caso presente se da la singularidad relevante de que presentada al Registro Mercantil, el Registrador expresamente deniega la inscripción por haber un defecto insubsanable; es decir, que tal operación tal como vino acordada y ejecutada, no va poder ser inscrita jamás y no va poder cumplirse el deber fijado en el artículo 162 de la Ley de Anónimas en consonancia con el artículo 165 del Reglamento del Registro Mercantil . En consecuencia, resulta inviable que puedan constituirse Juntas Generales conforme a un capital social que no va poder tener jamás acceso al Registro Mercantil y por lo expuesto, no puede apoyarse el demandante en ser titular de unas acciones sociales o participación en un capital social de todo punto ineficaz. Por tal razón, la decisión de las Juntas atacadas de no computar un capital social cuya inscripción fue denegada, no vulneró en las Juntas de 27-3-2008 y de 25 junio del mismo año los artículos 93 y 111 de la Ley Sociedades Anónimas, pues el listado de accionistas asistentes y participación social, se tomó en atención al propio Libro Registro de acciones.

QUINTO.-Este procedimiento en virtud de la acción principal entablada por razón de su materia, no es el marco para dilucidar la corrección o no de la calificación negativa del Registrador Mercantil y por tanto la Sala no va a examinar tal apartado, respetándose la calificación que en tal ámbito se dictó. Igualmente son ajenos a este proceso, a pesar de la insistencia de la parte demandante, los argumentos o alegaciones sobre la concurrencia en la sociedad demandada de administradores de derecho con administradores de hecho y las connivencias entre el administrador de derecho y las otras dos accionistas de la demandada.

Como la Junta de 27-3-2008 no se anula, la consecuencia lógica es que los pedimentos de la demanda relativos a la validez del acuerdo de una Junta precedente que por aquélla se acuerdan dejar sin efecto, son improcedentes amen de irrelevantes a los efectos de este procedimiento toda vez que se ha dejado sin efecto el acuerdo de ampliación y reducción de capital de la Junta de 26-7-2007, por lo que igualmente las pretensiones declarativas de que el demandante resulta el único accionista de Tranasportes E. Valero Marín SA porque las otras dos accionistas han dejado de serlo precisamente con apoyo en esa operación societaria nula, no pueden ser estimadas.

SEXTO.-Por las consideraciones expuestas, el recurso de apelación ha de ser desestimado y las costas de la alzada se imponen por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil a la parte demandante apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 Valencia, en juicio Ordinario 606/08 , confirmamos dicha resolución, imponiéndose las costas de la alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.