Sentencia Civil Nº 80/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 28/2010 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 28/10

Nº Procd. Civil : 262/09

Procedencia : Primera Instancia de Toro

Tipo de asunto : Divorcio

---------------------------------------------------------

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 80

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

Dª.CARMEN PAZOS MONCADA, suplente.

--------------------------------------------------------------

En la ciudad de ZAMORA, a veintidós de Abril de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000262 /2009, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TORO, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000028 /2010; seguidos entre partes, de una como apelantes y apelados D. Amadeo y Dª Milagros , representados por el/la Procurador D. MARIANO LOBATO HERRERO y ANA MARIA LOZANO MURIEL , y dirigidos por el Letrado Dª. CARMEN JUANES CACHO y D. JOSE MARIA JARRIN HERRERO, respectivamente.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. Dª.CARMEN PAZOS MONCADA.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia.

PRIMERO.- En los autos de los que este Rollo trae razón, por el Juzgado de 1ª Instancia de Toro, en fecha 23 de septiembre de 2009 , se dictó sentencia, cuyo fallo textualmente dice : " Estimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Merino Palazuelo en nombre y represtación de D. Amadeo , contra Dª Milagros y, declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre D. Amadeo y Dª Milagros en fecha 7 de agosto de 1982 decretando asimismo como medidas inherentes a tal declaración la disolución del régimen económico matrimonial y la revocación de los consentimientos y poderes que por cualquiera de ellos se hubiera otorgado y en concreto los siguientes efectos y medidas definitivas en tanto en cuanto no se acredite una sustancial alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en esta resolución:

1) En cuanto al uso del hogar familiar, de la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Toro ( Zamora), así como el ajuar doméstico y mobiliario, se asignará a Dª Milagros , en tanto en cuanto así se le atribuya a D. Amadeo por su condición de Guardia Civil, por lo que una vez deba abandonar dicho domicilio, podrá trasladar su residencia a Santander al apartamento sito en la PLAZA000 nº NUM002 - NUM003 NUM004 de Maliaño, Ayuntamiento de Camargo, siendo de su cargo el abono de los gastos ordinarios que genere, pudiendo D. Amadeo retirar sus efectos personales, así mismo se harán cargo los cónyuges de las mensualidades correspondientes a la hipoteca que existe sobre la vivienda hasta que se liquide la Sociedad de Gananciales.

2) En concepto de alimentos a favor del hijo, el esposo abonará mensualmente DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS ( 250 euros) que se harán efectivas por meses anticipados dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la esposa designe actualizándose la cantidad anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE o el organismo que le sustituya.

3) Se establece pensión compensatoria a favor de Dª Milagros en la cantidad de SEISCIENTOS EUROS ( 600 euros), por un período de 5 años.

4) Ambos cónyuges deberán abonar por mitad los créditos personales que mantiene en la actualidad la sociedad de gananciales.

5) Así mismo cada uno de los cónyuges percibirá la mitad de la renta de la vivienda sita en Santander.

6) No procede fijar cantidad alguna en concepto de litis expensas.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas."

Aclarada por a Auto de 22 de diciembre de 2009 cuya parte dispositiva acuerda :" acceder a la aclaración solicitada por el Procurador Sr. Merino Palazuelo en nombre y represtación de D. Amadeo de la SENTENCIA que antecede : En su Fallo establece : "en concepto de alimentos a favor del hijo, el esposo abonará mensualmente DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS ( 250 euros), con una duración de tres años, que se harán efectivas por meses anticipados dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la esposa designe actualizándose la cantidad anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE o el organismo que le sustituya.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes litigantes, dándose el trámite previsto en el art. 457 y concordantes de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que las actuaciones fueron elevadas a esta Sala, en donde se siguió su tramitación de acuerdo con lo establecido en el art. 464 , habiéndose solicitado la práctica de prueba y acordándose su admisión por auto de fecha 26 de febrero de 2010 , y una vez cumplido dicho trámite se señaló el día 15 de abril de 2010 para la votación y fallo, que tuvo lugar en el día señalado.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido las prescripciones y términos legales, de acuerdo con lo establecido en el art. 465 de la Ley Procesal Civil .

Fundamentos

PRIMERO.- Se insta procedimiento de divorcio por D. Amadeo frente a Dª. Milagros . Por la parte actora entre otros efectos propios del divorcio se interesa la atribución del domicilio familiar (sito en CALLE000 , Toro) a D. Amadeo , el pago por éste en concepto de alimentos a favor del hijo, Israel, de 22 años de edad de 240 euros mensuales durante tres años, el reconocimiento de una pensión compensatoria a favor de Dª Milagros de 300 euros mensuales por un período de 3 años, y la asunción por ambas partes al 50% de las cargas comunes que detalla en el suplico y el reparto en la misma proporción de las ganancias de los bienes del matrimonio.

A dichas medidas se opuso la demandada que solicitó el uso para Dª Milagros del piso de Maliaño ( Santander), que los alimentos al hijo se fijen en 573 euros más gastos extraordinarios por mitad, una pensión compensatoria a favor de Dª Milagros de 600 euros con carácter vitalicio, así como la asunción por parte de D. Amadeo de los pagos de la hipoteca que grava el piso de Santander, del seguro del vehículo, y el préstamo personal por importe 37 euros- se entiende que mensual - correspondiente a la operación de cirugía estética del mismo, asumiendo Dª Milagros el pago del préstamo de la compra de Eroski.

Por el Juzgado de Instancia se resuelve la controversia decretando el divorcio y fijando, entre otros efectos propios de este instituto, los que se han dicho en los antecedentes de hecho, que resumidamente son: 1) la asignación del uso del hogar familiar, de la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Toro (Zamora), así como el ajuar doméstico y mobiliario a Dª Milagros , en cuanto se le atribuya a D. Amadeo por su condición de Guardia Civil, por lo que una vez deba abandonar dicho domicilio, podrá trasladar su residencia a Santander al apartamento sito en la PLAZA000 nº NUM002 - NUM003 NUM004 de Maliaño, Ayuntamiento de Camargo, siendo de su cargo el abono de los gastos ordinarios que genere, pudiendo D. Amadeo retirar sus efectos personales. Asimismo se harán cargo los cónyuges de las mensualidades correspondientes a la hipoteca que existe sobre la vivienda hasta que se liquide la Sociedad Legal de Gananciales; 2) el pago por D. Amadeo de 250 euros en concepto de alimentos a favor del hijo durante un período de tres años; 3) el pago por D. Amadeo de 600 euros a la esposa en concepto de pensión compensatoria durante un período de 5 años; 4) el pago por mitad por ambos cónyuges de los créditos personales; 5) Cada uno de los cónyuges percibirá la mitad de la renta de la vivienda sita en Santander. 6) la improcedencia de fijar cantidad alguna en concepto de litis expensas.

Frente a estos pronunciamientos, se alzan ambas partes procesales. Por Dª Milagros se interesa la revocación de los relativos al importe de la pensión y su duración; al pago del préstamo hipotecario que interesa sea asumido por D. Amadeo ; al importe de los alimentos al hijo así como su limitación en el tiempo; al pago del seguro del automóvil y del préstamo personal que financió la operación de cirugía del esposo, que interesa se asuma por éste; y por último a la no fijación de litis expensas.

Por su parte, D. Amadeo interesa la revocación del pronunciamiento relativo a la asignación a la esposa del uso de la vivienda de Maliaño , Ayuntamiento de Camargo (Santander).

Tanto Dª. Milagros como D. Amadeo presentan escritos de oposición al recurso de la contraparte.

Se aquietan por lo tanto las partes ante los pronunciamientos relativos al divorcio, a la atribución del uso del domicilio familiar sito en C/ CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 de Toro a Dª Milagros y a la percepción de la mitad de la renta de la vivienda sita en Santander por cada uno de los cónyuges; por lo que, excluidos de su posible revisión por esta Sala, devienen firmes ex artículo 465 Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Comenzando por el recurso de Dª Milagros , la primera cuestión que nos plantea es la relativa a la cuantía de la pensión compensatoria, con la correspondiente obligación de pagar el 50% de las mensualidades correspondientes a la hipoteca y su carácter vitalicio. Interesa la apelante, como ya se ha indicado, que se fije en 600 euros mensuales, revisable conforme al IPC anual; lo que resulta congruente con el suplico de la contestación a la demanda. No obstante insiste en lo que ya reclamó en el acto de la vista, esto es en el pago del préstamo hipotecario por parte de D. Amadeo , lo que viene a significar incrementar los 600 euros solicitados en otros 350 euros que supondría dicha mitad.

En virtud de la congruencia reclamada por el art. 218.1 de repetida Ley de Enjuiciamiento Civil, el Juzgador debe resolver y resolvió respecto de la pensión en la forma solicitada por la esposa; y es que en este caso se interesó por la demandada una pensión compensatoria en la cuantía de 600 euros; y dicha cantidad es la concedida por el juzgador, por lo que ningún error en la valoración de la prueba o en la aplicación del derecho sustantivo se aprecia en este extremo.

Conforme doctrina del Tribunal Supremo, los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado - perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. En atención a los concurrentes en el presente caso, enumerados por la Juzgadora de Instancia, se estima adecuada la cuantía de la pensión establecida por ella, así como su temporalidad.

Pues el carácter temporal de la pensión asignada resulta también impugnado, pretendiendo que sea declarada vitalicia. En este extremo esta Sala ha tenido ocasión de establecer, en la mayoría de los supuestos sometidos a su conocimiento, la temporalidad, debiendo concurrir condiciones excepcionales para que se mantenga de por vida; condiciones que no concurren en el caso que nos ocupa, dada la edad y las restantes condiciones de la litigante afectada que aunque dificultan el acceso a un puesto de trabajo, no son obstáculo de carácter grave ni insuperable.

También en relación con este extremo, y a la vista de la discrepancia y diversidad de argumentos de las distintas Audiencias Provinciales, el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de octubre de 2008 tras un análisis de los múltiples razonamientos concluye: "Por consiguiente la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida - vitalicio-. Por otro lado, el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal, por lo que la misma cuenta con un soporte relevante en una interpretación del art. 97 CC adecuada a la realidad social actual, prevista como elemento interpretativo de las normas en el art. 3.1 CC , con arreglo al que "se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con ..... y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas".. .

Aunque es cierto que añade el alto Tribunal que ,para que pueda ser admitida la pensión temporal, es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia. Pero ello se reserva, como hemos dicho, para supuestos de excepcional gravedad que no son el que nos ocupa.

En el presente caso, se ha producido un desequilibrio económico que ha hecho a Dª Milagros acreedora de una pensión compensatoria. Ahora bien, como se ha señalado y en aplicación de la doctrina expuesta, dicha pensión no puede convertirse en vitalicia por existir posibilidades laborales dada la edad de la esposa, 50 años, y la falta de enfermedad que le impida acceder al mercado laboral, sin que se haya probado que concurran en ella causas de especial relevancia que la sitúen en inferioridad de condiciones respecto de otras personas. Por tanto debe señalarse un límite temporal.

Por otro lado, a efectos de fijar el período de devengo, la Sala ha tenido en cuenta la falta de cualificación especial y de experiencia de la esposa, por su especial dedicación a la familia durante los 27 años de duración del matrimonio. Lo que lleva a la conclusión de que se precisará un tiempo que prudencialmente se estima en los cinco años considerados por la Juzgadora de Instancia, para conseguir reequilibrar ambos esposos.

Finalmente, la esposa reproduce en esta alzada su petición inicial de actualización anual conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE o el organismo que le sustituya, que debe ser acogida en aras de la más elemental justicia para evitar la pérdida o incremento inmotivados del poder adquisitivo.

En consecuencia, se estima parcialmente este motivo de la demandada-apelante.

TERCERO.- Cuestión distinta a la pensión compensatoria es la del pago del préstamo hipotecario que la apelante enlaza, por el peso económico que conlleva su realización, con antedicha pensión e interesa que las mensualidades sean satisfechas íntegramente por D. Amadeo .

En un principio, la hipoteca que grava el piso no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a este concepto se le reconoce en el artículo 90. D del Código Civil , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales que no está dando cobertura al necesario domicilio familiar, sino simplemente a un bien de inversión; y por tanto, una deuda incluida en el artículo 1.362, 2ª del mismo código . Por lo que, en tanto se procede a la liquidación de la sociedad de gananciales, debería ser atendida por mitad por los propietarios del piso, esto es los cónyuges (en este sentido, Sentencia del TS de 5 de noviembre de 2008 ).

Mas en este caso ambas partes han debatido en este procedimiento no sólo el pago de la hipoteca sino de las demás cargas matrimoniales y se ha resuelto en la forma que se ha hecho con la conformidad de D. Amadeo y la conformidad parcial de Dª Milagros , quien pide la revisión solamente de parte de los pronunciamientos, lo que obliga en virtud del principio de congruencia de los artículos 218 y 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a resolver sobre ello, sin perjuicio de lo que resulte en el procedimiento correspondiente de la liquidación de gananciales.

Obviamente, Dª Milagros no podría sobrevivir con la pensión compensatoria que va a recibir si tuviera que hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca, hecho que pone de manifiesto D. Amadeo en el documento que se acompaña con el escrito de apelación. Con lo que la función reequilibradora que con tal pensión compensatoria se persigue resultaría burlada; situación que quedará solventada en el momento en que se liquiden los gananciales y se le adjudique y entregue la mitad del activo existente tras restar el pasivo. Es por ello que va a estimarse este motivo del recurso, debiendo D. Amadeo hacer frente el pago de la hipoteca que grava el piso de Maliaño, Ayuntamiento de Camargo (Santander), durante el tiempo máximo de 5 años. Sin embargo, las cantidades que pague por amortización o intereses ordinarios, u otros conceptos derivados del contrato de préstamo hipotecario y no de su incumplimiento, se inventariarán en el pasivo de la sociedad de gananciales y se deducirán del activo cuando se proceda a su liquidación, en aplicación del artículo 1398.3 del Código Civil .

En cuanto al pago de los créditos personales que la sentencia condena a pagar por mitades a ambos esposos, no procede alterar el pronunciamiento contenido en el punto 6 de la sentencia al no resultar desvirtuados por las alegaciones de la esposa, por cuanto no vulneran la normativa sobre sociedad de gananciales del Código Civil, ni tener una repercusión esencial en la pensión compensatoria; ello sin perjuicio de lo que resulte en el correspondiente procedimiento sobre la liquidación de gananciales.

Por tanto, se estima parcialmente el motivo.

CUARTO.- En cuanto a los alimentos del hijo Israel y el período de tres años señalado para su duración, resulta también impugnado por la esposa, interesando que se fijen en 573 euros con carácter indefinido.

Debe partirse de que la finalidad del mantenimiento de la obligación de pagar alimentos al hijo mayor de edad en los supuestos de ruptura de la unidad familiar, persigue que éste no se vea perjudicado y pueda continuar sus estudios de manera que le permita formarse y enfrentarse a la vida laboral en las mejores condiciones posibles. Ello se desprende del texto del artículo 93 del Código Civil y del 142 al que remite. Citado artículo 142 , que detalla las partidas que dichos alimentos deben integrar, aclara que se entiende por alimentos no sólo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, sino también para la educación e instrucción del alimentista.

En orden a su cuantía, ésta ha de fijarse conforme a los parámetros que se contemplan en el artículo 146 del mismo Código , estos es en función del caudal de quién los da y de las necesidades de quién los recibe.

D. Amadeo , de forma razonable, reconoce la necesidad de dichos alimentos y ofrece una cantidad. Cantidad que atiende la Sentencia de instancia conforme a unos razonamientos que, por acertados y ajustados a derecho, se acogen y se dan por reproducidos en este punto para evitar reiteraciones innecesarias. Solamente añadir que ningún gasto de especial relevancia se ha alegado y probado por la apelante, e insistir en que Israel ha realizado trabajos de forma esporádica y en las diversas cargas que debe soportar D. Amadeo , como son los gastos derivados del alquiler de vivienda, los pagos por pensión compensatoria, de préstamos personales o hipoteca; pagos que harían inasumible para el deudor el pago de la cantidad de 573 euros mensuales que se pretende.

Sí se va a estimar sin embargo la petición de supresión del plazo de tres años a los que se ha limitado la prestación por la Juzgadora de Instancia. Y ello porque el Código Civil contempla los motivos por los que la prestación de alimentos puede cesar, sin que podamos anticipar su advenimiento aunque sea por demás probable que han de ocurrir en el término previsto por la Sentencia recurrida.

Como se acaba de decir el artículo 93 del Código Civil en cuestión de alimentos al hijo mayor de edad remite a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , que no contemplan la temporalización, correspondiendo el derecho a percibirlos en tanto persista la situación de necesidad que los originó y no concurra alguna de las causas previstas en el artículo 152 del Código Civil como, por ejemplo, que el alimentista pueda ejercer ya un oficio; lo que impide señalar límites temporales a tal derecho de modo apriorístico.

Por lo que debe estimarse parcialmente el recurso en este punto, sin perjuicio de que se pueda solicitar la modificación de esta medida cuando cesen las causas que la motivaron.

QUINTO.- Por último la demandada solicita que el esposo se haga cargo del seguro del coche y de un préstamo personal, e impugna la denegación de la litis expensas, que cuantifica en 2.000 euros.

Respecto de ambos, se trata de obligaciones de la sociedad de gananciales que no hay motivo para imponer a uno solo de los cónyuges, ni es éste el proceso adecuado; pues obedecen a un activo de la misma sociedad o a la cobertura de una necesidad que resultó ganancial en su momento.

En cuanto a las litis expensas, este instituto, regulado como medida provisional o provisionalísima en los artículos 103 y 104 del Código Civil , dentro del concepto de cargas del matrimonio, tiene como finalidad remediar la indefensión del cónyuge que carece de medios económicos y al que no se le reconoce el derecho a la justicia gratuita como consecuencia de la posición económica del otro cónyuge.

El Art. 1.318 del Código Civil que se invoca por la apelante establece que "cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, serán a cargo del caudal común y faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando la posición económica de éste impida al primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtención del beneficio de justicia gratuita".

En la regulación de la LEC de 1.881, la obtención del derecho a la asistencia jurídica gratuita y las litis expensas se hallaban recíprocamente condicionados entre sí de modo que se concederían si a un consorte, por la escasez de bienes propios, le correspondiese litigar bajo el beneficio de justicia gratuita, y no le fuera factible obtenerlo - pues conforme a la prescripción del art. 16 de aquel cuerpo legal, debían computarse también los ingresos o rentas del cónyuge del solicitante, produciéndose entonces una evidente indefensión que se intentaba evitar mediante la concesión de litis expensas , con cargo a los bienes gananciales o a otros que no lo fueran, ya que con todos ellos debe atenderse al levantamiento de las cargas matrimoniales.

Más si bien esta especial protección tenía razón de ser, a partir de la entrada en vigor de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, Ley 1/1996, carece de aplicación ya que cuando uno de los cónyuges tenga intereses familiares contrapuestos en el litigio para el que se solicita la asistencia - y el de separación indudablemente lo es - solamente se valoraran los bienes del peticionario a efectos de reconocer el derecho a la asistencia jurídica gratuita (artículo 3.3 ). El vocablo "podrán" del citado artículo 3.3 , no debe entenderse como posibilidad o facultad de elección del solicitante, sino como el remedio legalmente previsto al que debe recurrirse para aquellos supuestos en que el otorgamiento de la justicia gratuita vendría impedido si no se valoraran individualmente los medios económicos.

Siendo las litis expensas establecidas para no dejar indefenso a uno de los cónyuges frente a otro, no puede aplicarse este instituto cuando, como en el caso presente tal indefensión ya no existe.

Finalmente, debemos aclarar que el turno de oficio garantiza suficientemente el derecho igualitario de defensa mediante los profesionales del derecho que ejercen sus funciones en el mismo y que habitualmente son los mismos que se dedican al ejercicio libre y remunerado. Se desestima este motivo del recurso de la esposa.

SEXTO.- Se recurre por D. Amadeo la asignación como domicilio familiar de la vivienda que ambos cónyuges poseen en Santander, vivienda que hoy se encuentra en régimen de alquiler. El recurso debe prosperar por cuanto la petición afectante al régimen de adjudicación de la vivienda propiedad del matrimonio litigante ha de ser rechazada. El único uso de vivienda sobre el que puede resolverse en un proceso matrimonial, conforme al artículo 96 del Código Civil , es el relativo a la que fuere vivienda familiar en el momento en que se produce la ruptura matrimonial. Y éste ya se ha realizado al asignar a Dª Milagros el uso del domicilio de Toro. El destino que en un futuro pueda corresponder a la vivienda ganancial sita en Maliaño, Ayuntamiento de Camargo (Santander), alquilada a terceros a la fecha de la demanda, debe decidirse única y exclusivamente en la correspondiente liquidación de la sociedad de gananciales. En consecuencia, es del todo improcedente realizar pronunciamiento alguno en un procedimiento de divorcio sobre el uso futuro o probable a favor de la esposa de esta vivienda alquilada.

SÉPTIMO.- COSTAS.- Al haber sido estimado en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Milagros y estimado el presentado por la representación procesal de D. Amadeo de conformidad con los dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se imponen las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales de aplicación y en atención a todo lo expuesto, y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso planteado por la representación procesal de Dª Milagros , y debemos estimar y estimamos el recurso planteado por la representación procesal de D. Amadeo , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Toro, con fecha de 23 de septiembre de 2009 , aclarada por Auto de 22 de diciembre del mismo año, en el procedimiento de Divorcio contencioso nº 262/2009 , que revocamos en parte, y dictamos otra por la que se decretan las siguientes medidas definitivas del divorcio:

1) En cuanto al uso del hogar familiar, de la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Toro (Zamora), así como el ajuar doméstico y mobiliario, se mantiene la asignación de uso efectuada por la Sentencia recurrida a favor de Dª Milagros en los siguientes términos: lo usará en tanto en cuanto así se le atribuya a D. Amadeo por su condición de Guardia Civil. Debiendo D. Amadeo hacer frente el pago de la hipoteca que grava el piso de Maliaño, Ayuntamiento de Camargo (Santander), durante el tiempo máximo de 5 años. Las cantidades que durante dichos años pague por amortización o intereses ordinarios, u otros conceptos derivados del contrato de préstamo hipotecario y no de su incumplimiento, se inventariarán en el pasivo de la sociedad de gananciales y se deducirán del activo cuando se proceda a su liquidación.

2) En cuanto a los alimentos a favor del hijo, se mantiene la medida acordada por la Sentencia de primera instancia, modificándose en los siguientes términos: el esposo abonará mensualmente DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 euros) que se harán efectivas por meses anticipados dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la esposa designe actualizándose la cantidad anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE o el organismo que le sustituya.

3) Respecto de la pensión compensatoria, se mantiene la medida acordada en la instancia, modificándose en los siguientes términos: Se establece pensión compensatoria a favor de Dª Milagros en la cantidad de SEISCIENTOS EUROS ( 600 euros), por un período de 5 años. actualizándose la cantidad anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE o el organismo que le sustituya.

Se mantienen las restantes medidas adoptadas en la Sentencia de instancia en sus propios términos, es decir:

4) Ambos cónyuges deberán abonar por mitad los créditos personales que mantiene en la actualidad la sociedad de gananciales.

5) Así mismo cada uno de los cónyuges percibirá la mitad de la renta de la vivienda sita en Santander.

6) No procede fijar cantidad alguna en concepto de litis expensas.

No se imponen las costas de ninguna de ambas instancias a ninguno de los litigantes, debiendo asumir cada uno las por él causadas y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, mediante escrito de preparación presentado en esta Sala en el plazo de cinco días contar desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.