Sentencia Civil Nº 80/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 649/2009 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00080/2010

SENTENCIA NÚMERO 80-010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GARÓS

D. MARIA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a dieciséis de Febrero de dos mil diez.

VISTO por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 66/2008, procedentes del JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 649/2009, en los que aparece como parte apelante D. Modesto representado por el procurador D. MARIA PILAR ARTERO FERNANDO, y asistido por el Letrado D. ENRIQUE GARASA TURRAU, y como apelada D. Celestina representado por el procurador D. MERCEDES NASARRE GIMENEZ, y asistido por el Letrado D.ANA ISABEL ALCAY VILLALBA; es parte el MINISTERIO FISCAL en cuyos autos en fecha 22-06-2009 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: La estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de Celestina , frente a Modesto , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre ellos en Santander 19 de mayo de 1990, y en consecuencia, la disolución del vínculo matrimonial civil que les une, con todos los efectos legales inherentes a ello, y asimismo, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas reguladoras de los efectos del mismo: 1) Se atribuye a Celestina la guarda y custodia de Marí Juana , nacida en Zaragoza el 23 de abril de 1997 y Borja , nacido en Zaragoza el 28 de julio de 2003, siendo la autoridad familiar compartida por ambos progenitores. 2) Se fija en siguiente régimen de visitas ordinario en que los menores pueden estar en compañía de su padre: desde el viernes a la salida del colegio o, en su defecto, desde las 17 horas hasta las 20 horas de los domingos. Los menores, Paula y Borja , además se relacionarán con su padre las tardes de los miércoles, desde la salida del colegio o, en su defecto, desde las 17 horas hasta las 20 horas, dejando a la decisión de la mayor, Marí Juana , si esa tarde entre semana o cualquier otra, a su conveniencia y en función de sus posibilidades educativas, desea ver a su padre. Durante el periodo de vacaciones escolares quedará interrumpida el régimen de visitas y custodia ordinario, dividiéndose en dos periodos iguales, eligiendo el padre el periodo que desee en años pares y la madre los impares Estos periodos de vacaciones se iniciarán desde el primer día de vacaciones escolares de los menores, a la salida del colegio, hasta las 20 horas del último día que corresponda. Las entregas y recogidas se realizarán, a través de persona de confianza común de ambas partes pudiendo realizarse directamente por el padre, cuando no medie entre las partes medida de alejamiento.3) Se fija a cargo de Modesto , como pensión de alimentos a favor de los hijos la suma de trescientos veinte euros mensuales por cada uno de ellos. La pensión de alimentos deberá hacerse efectiva entre los días 1 y 5 de cada mes, en la cuenta corriente que la esposa designe. Tal cantidad se incrementará anualmente en la misma proporción en que aumente el IPC que fije el INE u Organismo que pudiera sustituirle. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores por mitades e iguales partes. 4) Se atribuye a los hijos y a Celestina , como progenitor bajo cuya custodia aquellos quedan, el uso del domicilio familiar sito en Zaragoza, Paseo DIRECCION000 número NUM000 , casa NUM001 , así como los muebles y ajuar de la casa, hasta que los hijos alcancen independencia económica, pudiendo el demandado retirar únicamente sus efectos personales sin que proceda ordenar a la actora la entrega de los muebles que se refieren en la contestación. Se acuerda la anotación del uso y disfrute de la vivienda conyugal que es estipula en la presente sentencia a favor de los hijos menores y, en su condición de progenitora custodia, a Celestina , derecho que subsistirá hasta la independencia económica de los hijos, en los folios del Registro de la Propiedad donde consta inscrito el dominio sobre el inmueble.5) Se establece a cargo de Modesto y a favor de Celestina , en concepto de pensión compensatoria, la suma de 450 euros (CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS)mensuales, cantidad que será pagadera los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta que designe la actora y que se actualizará anualmente conforme al IPC que fije el INE u Organismo que pudiera sustituirle. 6) Las cargas consorciales serán satisfechas por mitades e iguales partes por Modesto y Celestina . 7) Se atribuye a Celestina el uso del vehículo Alfa Romeo, modelo 147 distintive, matrícula .... VDR ,a la esposa , no procediendo pronunciamiento respecto del vehículo Audi A6 Avant 4, matricula .... VKR . 8) Se produce la disolución del régimen económico matrimonial. No procede especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte las partes presentando dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición por el Ministerio Fiscal y la Procuradora Sra. Nasarre. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte apelante se acordó por Auto de esta Sala de fecha 29-10-2009 la admisión y unión de los documentos aportados y no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 9-02-2010.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en el presente procedimiento sobre divorcio (art. 770 L.E.C .), es objeto de recurso por la parte demandada, que en su escrito de interposición considera que no procede fijar pensión compensatoria alguna a favor de la actora y que tampoco debe serle concedida el uso del vehículo Alfa Romeo.

SEGUNDO.- En cuanto a la pensión compensatoria debe indicarse que el Tribunal Supremo tiene declarado (S. 10-02-2005, 28-04-05 y 19-12-2005 ) que la pensión regulada en el Artº. 97 del Código Civil tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio en uno de los cónyuges que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como afirma la doctrina el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo, pero sí ha de probarse que ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco significa paridad o igualdad de patrimonios, indica el T.S. que en cuanto a los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer la pensión compensatoria son numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados y sin ánimo exhaustivo cabe citar: la edad, duración de la convivencia, dedicación al hogar y a los hijos, estado de salud, trabajo, cualificación profesional, etc. ...

De la anterior doctrina del T.S. conviene destacar a grandes rasgos las siguientes consideraciones:

- Que para determinar si existe derecho a la pensión compensatoria debe analizarse si la situación del cónyuge solicitante ha empeorado en relación con la que ostentaba constante matrimonio y si la misma es peor que la del otro.

- Que ha de atenderse al momento de la ruptura.

- Que no se trata de obtener una igualdad milimétrica de patrimonios o ingresos.

- Que no es incompatible la pensión con la existencia de medios propios económicos por parte del solicitante.

- Que las causas enumeradas en el Artº. 97 del Código Civil son los determinantes para decidir no sólo la fijación de su cuantía sino la procedencia de su concesión.

También el TS en su reciente Sentencia de 17-07-2009 que el Artº. 97 del C.C . establece una pensión para aquel cónyuge que sufra "un desequilibrio económico en relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio", redacción dada por la Ley 15/2005, pero que no hace más que aclarar lo que decía la redacción de 1981. Ambas disposiciones parten de la base del desequilibrio económico, que implique un empeoramiento en la situación anterior en el matrimonio. El Artículo 97 del C.C . concibe legalmente este derecho como reequilibrador para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio y sólo se acreditará cuando se pruebe la existencia de dicho desequilibrio patrimonial. No supone un mecanismo igualatorio de las economías conyugales, porque su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura. Esta doctrina ha sido mantenida de forma reiterada y unánime por esta Sala. Así la Sentencia de 10 de febrero de 2005 repetida en las de 5 de Noviembre de 2008 y 10 de Marzo de 2009, dice que "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuya reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menor recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el Artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación) y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria (Sentencia de 2 de Diciembre de 1978 . Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de Diciembre de 1987 "la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que e refiere el Artº. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)", razón por la que, sigue diciendo, "es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes no haciéndola valer", con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por cambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio. Impiden su estimación por el tribunal".

De ello se deduce que no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Sólo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares.

TERCERO.- En el presente supuesto se trata de una convivencia de 18 años, la recurrida es administrativa, tiene 44 años, ha dedicado el periodo de convivencia de manera esencial al cuidado de la familia, la diferencia de ingresos con el recurrente es relevante, igualmente en este apartado se señala la precariedad del empleo de la recurrida y la forma de vida del recurrente, residiendo en un duplex en la misma zona residencial en la que residía la familia, por tales consideraciones, parece adecuada la cantidad que fija la Sentencia recurrida, sin que pueda establecerse ninguna limitación temporal, pues no puede en el presente momento preveerse con una certidumbre o potencialidad real determinada por alto índice de probabilidad, que pueda superarse el desequilibrio actualmente existente. Se confirma la Sentencia en este apartado.

CUARTO.- En cuanto al uso del vehículo Alfa Romeo, el recurrente aboga por su atribución, dada la condición laboral de comercial que ejerce. Al disponer éste de otro vehículo que utiliza de manera habitual, no procede acceder a la medida solicitada sin perjuicio de lo que resulte en la fase de liquidación del consorcio.

Se confirma la Sentencia igualmente en este apartado.

QUINTO.- Las dudas de hecho que confluyen en el litigio aconsejan no hacer especial declaración sobre las costas causadas (art. 398 L.E.C .)

Vistos los arts. citados y pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Modesto contra la Sentencia de fecha 22-06-2009 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Zaragoza en los autos de juicio de divorcio nº 649/09, debemos confirmar y confirmamos la misma sin hacer expresa condena en costas.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.