Sentencia Civil Nº 80/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 388/2010 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 388/2010-R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 197/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE LOS DE MANRESA

S E N T E N C I A Nº 80/11

Ilmos. Sres.

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a once de febrero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 197/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Manresa, a instancia de Dª. Diana representada por el Procurador Don Albert Grasa Fábrega y dirigida por el Letrado Don Francisco Soler Molina, contra D. Romeo representado por la Procuradora Doña Elisabet Badía Selva y dirigido por la Letrada Doña María Pilar Rius; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de Diciembre de 2008, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. JUAN COMAS MASSANA, en nombre y representación de Dña. Diana , debo decretar y decreto la disolución del matrimonio formado por D. Romeo y Dña. Diana , quienes contrajeron matrimonio canónico en Diana (Barcelona) el día 11 de agosto de 1990, por divorcio, con la adopción de las siguientes medidas, sin hacerse expresa condena en costas:

Primera.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

Segunda.- Quedan revocados los consentimientos y poderes y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Tercera.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad, Arturo y Marí Trini , de 10 y 8 años de edad, a la madre, siendo compartida por ambos progenitores la titularidad de la patria potestad, debiendo consultarse EN SERIO las decisiones más importantes que afecten a la vida de los menores.

Cuarta.- Se establece un régimen de visitas, en defecto de acuerdo libremente adoptado entre los progenitores, a favor del padre, consistente en fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes o las 17'00 horas si no es jornada escolar hasta las 21'00 horas del domingo; martes y jueves de todas las semanas desde la salida del centro escolar desde la salida de la escuela o las 17'00 horas si no es jornada escolar, hasta el día siguiente en que acompañará a los menores a la escuela u hora equivalente en caso de no ser jornada escolar; así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo, en caso de desacuerdo, los progenitores turno de forma alterna, la madre los años pares y el padre los impares.

En todos los casos en los que corresponda al padre el derecho de comunicar con sus hijos y tenerles en su compañía, deberá recogerlos y reintegrarlos en el domicilio de la madre, independientemente del lugar en que ésta se encuentre.

Quinta.- Se atribuye a la esposa el uso y disfrute del domicilio familiar, vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM001 , de la localidad de Manresa, autorizando al Sr. Romeo a fijar su domicilio donde considere oportuno, así como a llevarse sus enseres personales del domicilio familiar; asimismo, la hipoteca que grava dicho domicilio será costeada al 50% entre los cónyuges.

Sexta.- Se establece la cantidad de 200 euros en concepto de pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos. Dicha cantidad se abonará mensualmente en la cuenta/libreta que a tal efecto designe la esposa, dentro de los cinco primeros días de cada mes. La pensión alimenticia variará en función del IPC anual, a fecha de 31 de diciembre de cada año, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios de los hijos, incluidos los de sanidad y educación que no estén cubiertos por organismos públicos, serán sufragados al 50% entre ambos cónyuges, previa consulta entre ellos y previa acreditación del gasto y causa que lo motiva".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA (al que se adhirió El Ministerio Fiscal) mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que SE OPUSO en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 26 de Enero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- La sentencia dictada en el procedimiento de divorcio seguido entre los hoy litigantes y cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de la presente resolución es objeto de recurso por parte de la demandante, Sra. Diana , quien combate el pronunciamiento relativo al régimen de visitas y el atinente a la pensión de alimentos para los hijos comunes del matrimonio.

La parte adversa se opone y el Ministerio Fiscal impugna la sentencia haciendo suyos los motivos de discrepancia expresados por la Sra. Diana en su recurso.

SEGUNDO.- Los motivos de recurso se hallan interrelacionados pues la reducción en el "quantum" de la pensión viene conectada al régimen de visitas con dos días intersemanales con pernocta establecidos. La recurrente basa, en primer lugar, su discrepancia con el régimen de visitas establecido en la ausencia de una petición formal de las partes. Sin embargo esta razón no puede ser acogida. La adversa en su escrito de contestación a la demanda interesó la guarda y custodia para si y, subsidiariamente para la madre con un régimen de visitas lo más amplio posible para el Sr. Romeo . Consecuentemente, sí ha existido una petición en este sentido. En cualquier caso, se trata de una cuestión de orden público respecto de la cual el principio dispositivo y el de congruencia que informan en los procedimientos civiles deben ceder si el interés superior de los menores así lo aconseja. Además y por último, el hecho de que el régimen establecido en el auto de medidas provisionales funcionara bien durante el año de su vigencia no es, por si sólo, argumento válido para su mantenimiento cuando, en el proceso principal y con la amplitud de prueba necesaria para resolver de forma definitiva sobre la cuestión, se constata que el interés del menor exige una modificación del régimen de comunicación paternofilial con el progenitor no custodio. Así lo prevé específicamente el artículo 774.4 LEC .

Ello no obstante, en este caso, la Sala no puede compartir el razonamiento que sirve de base para la ampliación del régimen de visitas intersemanal inicialmente existente y consistente en todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21 horas. En el único informe que consta en autos, aportado por la hoy recurrente, elaborado por una profesional que ha venido haciendo un seguimiento de los menores desde el año 2005 y ratificado en el acto del juicio, constan circunstancias, específicamente respecto a la pequeña Marí Trini , nacida el 30 de julio de 2000, que desaconsejan un régimen de visitas tan amplio y que entrañe tanta movilidad para los hijos, como el establecido en la sentencia recurrida. El informe meritado viene además avalado por la restante documentación acompañada y relativa al trastorno de hiperactividad de la menor y su tratamiento. El resultado de la vista, en concreto la declaración de ambos litigantes y específicamente el tenor de las preguntas formuladas por la letrado que hoy firma el recurso, relativas a las dificultades académicas y a las necesidades de apoyo y orientación psicológica de ambos menores, avalan lo anterior. Sin embargo, atendida la necesidad de vinculación de los menores con ambos progenitores y dado que los dos residen en la misma población, el fijado inicialmente es claramente insuficiente, estimándose adecuado fijar un régimen de visitas consistente en un día intersemanal, el miércoles con pernocta, a fin de que puedan disfrutar mutuamente de su compañía, debiendo acompañar el padre a los hijos al colegio el jueves por la mañana. En consecuencia, se estima parcialmente el primer motivo de recurso.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso debe ser también acogido. El matrimonio Diana Romeo ha tenido dos hijos, Arturo y Marí Trini , nacidos el 18 de mayo de 1998 y el 30 de julio de 2000, respectivamente.

El juzgado de primera instancia ha fijado en 200 euros mensuales para cada hijo la pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio. Anteriormente, en auto de medidas provisionales de fecha 7 de marzo de 2008, se fijó en 240 euros mensuales para cada hijo. El juzgado de primera instancia al acordar un régimen de visitas paternofilial de dos días intersemanales con pernocta entiende ajustado a esa nueva situación el reducir en cuarenta euros mensuales por cada hijo la cantidad fijada.

Esta razón no es compartida por la Sala y no sólo por el hecho de que, al venir vinculada al régimen de comunicación paternofilial y haberse modificado en el sentido expuesto pierde sentido, sino porque, como el recurrente ha señalado, la capacidad económica del Sr. Arturo es, precisamente en la actualidad, superior a la existente al tiempo del dictado del auto de medidas provisionales pues en aquel momento se hallaba de baja por enfermedad. Consta documentado en autos que el Sr. Romeo , Mosso de Esquadra, tiene unos ingresos netos de 2.159 euros mensuales por lo que procede mantener la pensión en la cuantía inicialmente fijada 240 euros mensuales por hijo y desde la fecha de la presente resolución.

Procede además en interés de los menores y para evitar problemas en sede de ejecución precisar los conceptos de gastos extraordinarios y extraescolares. La resolución recurrida no se ajusta al concepto que de tal gasto viene reiterando esta Sala en numerosas resoluciones pues exige el acuerdo previo entre los progenitores para los gastos extraordinarios que deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y que no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino sólo comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) tales como colonias, excursiones, prácticas deportivas y demás de igual naturaleza, que deben ser atendidos por mitad entre ambos padres, requieren ese acuerdo previo sobre su realización y proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial (SSAP de esta Sala de 11 de noviembre de 2009 y 21 de octubre de 2010 entre otras).

CUARTO.- Estimado en parte el recurso formulado por la Sra. Diana y estimada en parte la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada y derivadas del recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2º LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Diana y estimada parcialmente la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 2 de Diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Manresa en autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 197/2008 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el unico sentido de:

1º.- Establecer un régimen de visitas intersemanal consistente en el miercoles desde la salida del centro escolar o las 17 horas si no es jornada escolar, con pernocta, debiendo acompañar el padre a los menores a la escuela o retornarlos al domicilio materno, a hora equivalente en caso de no ser jornada escolar. El restante régimen de comunicación se mantiene.

2º.- Se establece desde la fecha de la presente resolución en 240 euros mensuales la pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos. Cuya forma de pago y criterio de actualización será la fijada en la sentencia apelada.

Los gastos extraordinarios entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y que no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino sólo comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) tales como colonias, excursiones, prácticas deportivas y demás de igual naturaleza,que deben ser atendidos por mitad entre ambos padres, requieren ese acuerdo previo sobre su realización y proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Los restantes pronunciamientos permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.