Sentencia Civil Nº 80/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 491/2010 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA N.80/2011

Barcelona, veinticinco de febrero dos mil once

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

María del Carmen Vidal Martínez (Ponente)

Maria Dolors Montolio Serra

Rollo n.: 491/2010

Juicio ordinario n.: 926/2009

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 43 de Barcelona

Objeto del juicio: ordinario en ejercicio de acción de saneamiento por vicios ocultos en la venta de una farmacia; reconvención: reclamación de cantidad pendiente

de pago del precio de venta

Motivo del recurso: vulneración del art. 218.2 de la L.E.C ., incongruencia, teoría de los actos propios y errónea valoración de la prueba

Apelante: Herminia

Abogado: G. Sánchez Vila

Procurador: B. Jorba Pamies

Apelado: Virginia

Abogado: A. Blanco Faraudo

Procurador: Y. Grosso González-Albo

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 17 de junio de 2009 la parte actora presentó demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia "... en la cual:

1) Se declare la responsabilidad de Herminia y su obligación de sanear los defectos ocultos por la venta de la farmacia de la calle Bertrán 60, según lo expuesto en nuestra demanda.

2) Se la condene al pago de doscientos treinta mil euros (230.000€) como reducción del precio pagado por la farmacia.

3) Se admita la compensación de deudas entre dicha suma de doscientos treinta mil euros (230.000€) y los treinta mil euros (30.000€) adeudados por la Sra. Virginia a la Sra. Herminia , según lo expuesto en nuestra demanda.

4) Se condene a la demandada al pago de los intereses de los doscientos treinta mil euros (230.000€) desde el 15 de enero de 2009 hasta el momento de pago en ejecución de Sentencia.

5) Se condene a la demandada al pago de las costas procesales."

La actora relata que en fecha 15 de enero de 2009 compró a la demandada, mediante escritura pública, la farmacia por el precio de 750.000€ en el que estaba incluido el fondo de comercio. Afirma que antes de la compra el intermediario solicitó determinados documentos, entre ellos los relativos a su facturación anual, de los que resultaba que en el año 2007 había facturado la cantidad de 477.287,7€. Admite que de dicho importe debía deducirse la cantidad de 75.000€ facturados a una residencia, toda vez que las compras sucesivas las efectuaría a través de otra farmacia, propiedad de la hermana de la demandada y a la que ésta iría a trabajar. Sostiene que el precio usual de las farmacias se establece en un 1,86 de la facturación y que al ser esta de 402.287,7€ anuales el precio solicitado coincidía con la aplicación de dicho coeficiente (748.255€). Afirma que al tomar posesión de la farmacia vio como las ventas eran de un 30 a un 40% inferiores y que recibió numerosas llamadas de personas de Granollers y alrededores que le solicitaban la remisión de medicamentos "como siempre" lo que le hizo sospechar que las ventas inferiores se debían a estas ventas, fuera de la población, que le habían sido ocultadas. Aporta informe pericial para acreditar que el precio real de la farmacia era de 520.000€, por lo que pagó 232.000€ de más. Al amparo del artículo 1484 del Código civil denuncia la existencia de defectos ocultos y opta por solicitar una rebaja en el precio. Admite que retuvo la cantidad de 30.000€ que deduce y compensa del importe reclamado y reclama 200.000€.

La parte demandada, en su extenso escrito de contestación, alega que la acción es objetivamente improcedente. Niega que se incluyera el fondo de comercio en el contrato y defiende que la oficina de farmacia es absoluta y totalmente válida para su normal funcionamiento. Defiende que la actora no acredita el supuesto vicio, ni que sea oculto ni que afecte al uso de lo adquirido. Añade que la compradora debe considerarse perito en la materia y destaca que estuvo debidamente asesorada en la operación. Afirma que el precio fue fijado libremente por la vendedora, sin atención a ningún porcentaje. Niega que ocultara información alguna y sostiene que la demandada sabía que existían clientes en la zona de la farmacia de su hermana que también se perderían al igual que la Residencia. Destaca que la actora estuvo 15 días en la farmacia antes del otorgamiento de la escritura y que por ello pudo comprobar el funcionamiento del negocio.

Defiende la objetiva improcedencia de la suma reclamada en concepto de rebaja en el precio así como la de los intereses. Afirma que al solicitar la compensación convalida el precio pactado de 750.000€. Solicita la desestimación de la demanda y mediante reconvención solicita el pago de los 30.000€ retenidos, intereses y costas.

La actora principal se opone a la reconvención y reitera que la deuda se admite en la demanda y se compensa con la cantidad reclamada.

La sentencia recurrida, de fecha 10 de marzo de 2010 contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "Fallo: Que con estimación total de la demanda interpuesta por Dª. Virginia , debo condenar y condeno a la demandada de este proceso, Dª. Herminia , al pago a la actora de doscientos mil euros (200.000€), más el interés legal del dinero, sobre la suma de tal condena, desde la fecha de interposición de la demanda origen del presente pleito, que se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago.

Se declara extinguida, por compensación, la deuda de treinta mil euros (30.000€), que la parte demandada ejercitó contra la actora.

Debo imponer e impongo el pago de las costas procesales correspondientes a la demanda principal, a la parte demandada inicial, Dª. Herminia ; y, no debo efectuar y no efectúo una expresa imposición de las costas de la reconvención."

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente argumenta que la sentencia apelada vulnera el artículo 218.2 LEC al no valorar la prueba practicada. Reitera que la acción ejercitada es objetivamente improcedente y que la compensación solicitada confirma el precio de la compraventa. Niega que la actora haya probado los presupuestos que exige el artículo 1484 del Código civil e impugna la valoración económica que contiene la sentencia apelada. También defiende que la actora no ha probado el valor pretendido de la rebaja, de conformidad con el artículo 1486 del Código civil .

El apelado se opone y se remite a la argumentación contenida en la sentencia apelada.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 7 de junio de 2010. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo el día 3 de febrero de 2011. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, circunstancia que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LOS VICIOS OCULTOS

Sistematizando la doctrina de los preceptos del Código Civil y la jurisprudencia relativos al saneamiento por vicios ocultos de la cosa vendida se pueden establecer estos principios:

a) que el vicio consiste en una anomalía por la cual se distingue la cosa que lo padece de las de su misma especie y calidad;

b) que es preciso que el vicio sea anterior a la venta aunque su desarrollo sea posterior;

c) que es preciso que el vicio no fuera conocido por el adquirente, ni conoscible por la simple contemplación de la cosa teniendo en cuenta la preparación técnica del sujeto al efecto;

d) que ha de ser de tal naturaleza que haga la cosa impropia para el uso a la que la destina o disminuya de tal modo ese uso, que de haberlo conocido el comprador no lo hubiera adquirido o habría dado menos precio, es decir, que no se trata de que sea inútil para todo uso, sino para aquél que motivo la adquisición, si nada se hubiere pactado sobre el destino, debiendo entenderse que la cosa fue comprada para aplicarla al uso mas conforme con su naturaleza y mas en armonía con la actividad a que se dedicaba el adquirente ( STS 29 de junio de 2005 ).

2.LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Tras el visionado del CD relativo al juicio y el examen de la prueba documental, el tribunal deberá rechazar los argumentos y conclusiones de la sentencia apelada.

La tesis de la actora radica, en síntesis, en la alegación de que existió un vicio oculto en la adquisición de la oficina de farmacia efectuada en fecha 15 de enero de 2009. En concreto defiende que la facturación es inferior y que ello es debido a que se ocultó la existencia de clientes en la zona de farmacia de la hermana de la vendedora. Pretende que el precio de la compra se fijó en un 1,86 del total de la facturación y con base en el mismo solicita la disminución del precio en atención a que las ventas han disminuido un 30%.

En cuanto al precio, en línea con lo argumentado por el recurrente, es de afirmar que no existe en autos prueba objetiva alguna que avale su afirmación. El mediador que intervino en la operación ( Virginia ) declaró que para fijar el precio no se partió de ningún coeficiente (minuto 45:06) y admitió saber que la vendedora vivía en Martorelles y que trabajaría con su hermana en la farmacia de ésta última. La propia actora declaró que la vendedora le pidió los 750.000€ finalmente abonados y que lo que se negoció fue el contrato de arrendamiento, la fecha de la venta y la sanción. Por otra parte, el fondo de comercio al que se alude en la demanda se incluyó en la escritura como una cuestión de forma más que de fondo (folio 286) y la directora de entidad la bancaria que financió la operación en el acto del juicio (minutos 52:32 y siguientes) afirmó que no valoró el fondo de comercio.

Con estos antecedentes es de concluir que se ha producido la errónea valoración de la prueba denunciada. No se desconoce que el perito de la actora manifestó que lo usual es fijar el precio de las farmacias entre un 1,2 y un 2,2 veces el valor de la facturación. Lo esencial es que en el supuesto enjuiciado no existe dato objetivo alguno que permita sostener que el precio se fijó en atención a dichos parámetros y menos aún que lo fuera en un 1,86 de dicha facturación. Es cierto que dicho porcentaje proporciona una cantidad similar (no exacta) a la pagada, pero ni en la escritura ni en los actos previos consta referencia alguna a dicho extremo.

Por otra parte, el Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de enero de 2001 declaró que: "La venta a cuerpo cierto requiere que el precio no se haya pactado por unidad de medida, y estipulándose un precio sin referencia a este dato, sino de forma alzada, ninguna trascendencia tiene para su calificación como tal venta el que se haga mención de la extensión del objeto comprado. Debe de figurar en el contrato la conexión entre precio y unidad de medida para que la venta no se considere que no existe venta a cuerpo cierto, exigencia muy fácil de cumplir, que evita interpretaciones dispares con posterioridad a la celebración del contrato sobre la cuestión, con imposibilidad de hecho de probar convincentemente cuál fue en el pasado la voluntad común de los contratantes."

Dicha doctrina se estima aplicable, en forma analógica, al supuesto enjuiciado, por lo que al no existir, se reitera, prueba objetiva alguna que el precio se fijara en función a un porcentaje sobre la facturación, es de concluir que el precio fue el libremente pactado por las partes y sin vinculación directa a la mencionada facturación (por esa unidad de medida).

De lo hasta aquí expuesto resulta que el pretendido descenso en la facturación, es decir, el vicio oculto, no puede vincularse directamente con el precio de compra.

3. EL DESCENSO EN LA FACTURACIÓN

La primera dificultad es que los datos examinados por el perito son los informes de facturación y relación de ventas, como admite en su dictamen (folio 124), es decir no se fundamentan en documentos oficiales ni en declaraciones tributarias. Por otra parte la evolución de ventas que al parecer extrae de las declaraciones del IRPF de los años 2005 a 2007 (folio 180) acreditan que los ingresos son variables e incluso con descenso. Así en el año 2005 se declararon 519.588,3€, que descendieron a 457.165,7€ en el año 2006 y pasaron a ser de 477.287,7€ en 2007.

La tesis de la recurrente es que la facturación del año 2007, deducidos los ingresos de la Residencia (75.000€), es decir, 402.287,7€ era la facturación esperada tras la compra en enero de 2009. Según los mencionados listados las ventas entre el 15 de enero y el 30 de abril habrían sido de 85.357€, redondeando, un 30% inferiores. De hecho, de haber continuado el ritmo de ventas de forma similar (cosa que se desconoce) la facturación del año 2009 hubiera sido de unos 292.654,2 €, es decir, un 27,26% inferior (s.e.u.o).

El tema de la facturación también ofrece otra dificultad y es que no puede considerarse como inamovible o fija. Dependerá de muchos factores, como los hábitos de los consumidores o incluso de la actual crisis económica. De hecho los ingresos de los años 2005 a 2007 demuestran dichas fluctuaciones.

La cuestión relativa al borrado de clientes no puede estimarse acreditada, salvo en cuanto a la Residencia, lo que era plenamente conocido por la compradora, y de otros clientes antiguos. El informático propuesto por la actora declaró que la fecha del borrado era indeleble y sin embargo no se ha aportado dicho dato a los autos. Por otra parte y como ya se adelantó, el intermediario declaró conocer que la vendedora vivía en Martorelles y que trabajaría con su hermana en la farmacia de ésta última, mientras que en el contrato no se estableció ningún pacto de prohibición de competencia.

También resulta esencial que la compradora, como admitió en el acto del juicio, estuvo trabajando en la farmacia durante 15 días antes de la compra, con acceso a todos sus elementos. Su profesión es precisamente la de farmacéutica y también reconoció que su abuelo lo fue y que había trabajado con él. Parece razonable presumir que de haber existido una facturación ficticia se habría percatado de ello.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de febrero de 2006 , declara que "habría que apreciar en el presente caso la inviabilidad de dicha acción de saneamiento, toda vez que, de una parte, la invocación de los aducidos defectos en la expresada mercancía vendida, de ser ciertos y por sus singulares características están poniendo de manifiesto que se trataría de defectos manifiestos y que estaban a la vista y que aún no reuniendo esas características los demandados compradores, ahora recurrentes, por razón de su oficio y profesión tienen el carácter de perito que les permitiría fácilmente conocer tales pretendidos defectos, ya que la expresión perito a que se refiere el artículo 1484 del Código Civil hay que entenderla no en el sentido técnico de persona con título profesional en una determinada materia, sino el de persona que por su actividad profesional tenga cualidades para conocer las características de determinadas cosas o materiales".

Procede, en suma, la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada.

4. LA COMPENSACIÓN Y LA RECONVENCIÓN

La actora en el escrito de demanda, de la cantidad reclamada (230.000€), dedujo la de 30.000€ que reconoció adeudar a la demandada por el importe de una sanción que ya había sido pagada por ésta. La aquí recurrente formuló demanda reconvencional en reclamación de dicho importe.

Contrariamente a lo argumentado por el recurrente es de afirmar que el reconocimiento de adeudar el importe de la sanción, que se retuvo al efectuar la compra, no implica que la actora ratifique el negocio. El precio era debido salvo que se estimara su acción por saneamiento de vicios ocultos. Ello comporta que no se efectúe una especial imposición de las costas de la demanda principal ni de la reconvencional, toda vez que ambas partes admitieron la existencia de dicha deuda.

5. LAS COSTAS DEL RECURSO

Las estimación del recurso determina que no se efectúe una especial imposición, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia apelada.

2. Desestimamos la demanda y absolvemos a la demandada de las pretensiones contenidas en la misma, sin efectuar una especial imposición de costas.

3. Estimamos la demanda reconvencional y condenamos a Virginia a pagar a Herminia , la cantidad de 30.000€ con los intereses legales desde la interposición de dicha demanda, sin efectuar una especial imposición de costas.

4. No se efectúa una especial imposición de las costas del recurso.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación y de infracción procesal, a preparar por escrito presentado ante este tribunal en el término de cinco días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.