Sentencia Civil Nº 80/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 222/2010 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00080/2011

S E N T E N C I A Nº 80

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: RECONOCIMIENTO DE DERECHOS CONTRACTUALES

LUGAR: BURGOS

FECHA: OCHO DE FEBRERO DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación nº 222 de 2010, dimanante de Juicio Ordinario nº 594 de 2009 del Juzgado de

Primera Instancia nº UNO de Miranda de Ebro, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 2 de Febrero de 2010 , siendo parte, como demandante-apelante DON Conrado , representado en este Tribunal por la Procuradora Doña Lucia Ruiz Antolín y defendido por el Letrado D. Miguel Adrián Gutiérrez; y de otra, como demandada-apelada SANTA LUCIA S.A., COMPAÑÍA DE SEGUROS, representada en este Tribunal por el Procurador D. José María Manero de Pereda y defendida por el Letrado D. Miguel Sánchez-Calero Guilarte.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Yela Ruiz, en nombre y representación de D. Conrado , debo absolver y absuelvo a Santa Lucia S.A. Cia. de Seguros de los pedimentos solicitados en su contra, con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Conrado , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 19 de Octubre de 2010, salvo el plazo para dictar sentencia en atención a la pluralidad y complejidad de las cuestiones planteadas y de la abundante prueba practicada.

Fundamentos

PRIMERO.- Considerando que los fundamentos del recurso se inician con una referencia a los "antecedentes del recurso", el primero de los motivos de impugnación, a los efectos del art. 565.5 LECv , es el referido a la determinación de la existencia o inexistencia de obligación legal o reglamentaria que autorice a Santa Lucia a la modificación del contrato de Agencia firmado con el demandante. Es decir, se plantea si la actuación de la Compañía demandada con la emisión de las circulares 980 (17-XII- 2007) y 981 (18-XII-2007) constituye una actuación unilateral y arbitraria en relación con el contrato de Agencia de 1-04-1987 suscrito entre las partes litigantes con vulneración del art. 1156 CCv (f. 35 y ss).

Como punto de partida entiende la parte apelante, como no podía ser de otra forma, que "esta parte no duda del derecho de la aseguradora en virtud del principio de libre empresa a efectuar las modificaciones que estime oportunas" pero añade: "siempre que no afecte a aquellos acuerdos contractuales y económicos suscritos con sus agentes" y, por lo tanto, la cuestión se centra en analizar si con la actuación de la demandada se afectaban de manera infundada derechos adquiridos por el actor. Analizadas las alegaciones de las partes, el objeto del proceso y su actividad probatoria, en orden a desestimar este primer motivo de impugnación, procede realizar las siguientes consideraciones a los efectos del art. 218 LECv y art. 120 CE .

1ª.- El punto de partida inexcusable para valorar la unilateralidad contraria al vínculo contractual planteada en este motivo de impugnación y para valorar la posible infracción del art. 1256 CCv , se centra en el contenido del propio contrato y en el alcance del Apéndice del contrato. En el mismo se dice : "Se conviene expresamente que las remesas y comisiones señaladas en los párrafos anteriores pueden ser revisadas, a efectos de la constitución de provisiones o reservas que se establezcan o del cumplimiento de las obligaciones de carácter legal o reglamentario, cualesquiera que éstas fuesen, por virtud de disposiciones emanadas de los organismos competentes de la Administración Pública del Estado, Corporaciones Locales u otros Organismos que, en uso de sus respectivas atribuciones y competencias, sean dictadas en lo sucesivo".

Es cierto que el art. 1115 CCv sanciona con la nulidad el cumplimiento de una condición que dependa de la "exclusiva voluntad del deudor" y que el art. 1256 CCv excluye la validez del contrato cuando su cumplimiento se deja al "arbitrio de uno de los contratantes". En nuestro caso, el contenido de la cláusula referida no establece una condición sujeta a la exclusiva voluntad del asegurado, ni que se subordine a su arbitrio, lo que supondría una "condición puramente potestativa", sino que se establece una condición o requisito para la revisión de las remesas o comisiones de contenido "simplemente potestativa" y en virtud de la actuación de terceros (Administración pública). Es decir, la facultad de revisión esta sujeta a un acontecimiento que no depende de la parte demandada de forma exclusiva, ni queda a su arbitrio, sino que depende de la actuación de un tercero, y por lo tanto, de un hecho futuro e incierto, lo que parece excluir una posible vulneración del art. 1256 CCv .

2ª.- Dicho lo que antecede, procede significar que en efecto "riesgo" y "siniestro" no son dos conceptos sinónimos. Ahora bien, también es cierto que son dos conceptos estrechamente vinculados y que la gestión del siniestro tiene relación directa con la respuesta que la compañía aseguradora presta en relación con la atención de la cobertura del riesgo contractualmente asumido (art. 1 LCS ). En este sentido, la SAP de S. Sebastián nº 102/2010 de 15-04-2010, en un criterio que se comparte y en un caso prácticamente idéntico al que es objeto de esta causa, dice: "En primer lugar, dada la insistencia con la que se defiende por la parte actora en el escrito de demanda y, posteriormente en el escrito de interposición de recurso, que como bien señala dicha representación, riesgo y siniestro son conceptos radicalmente distintos y por lo tanto no pueden ser tratados como si de un mismo concepto se tratara, ahora bien sentado ello, no puede negarse la clara y directa conexión existente entre uno y otro concepto cuando el propio artículo 1º de la LCS , al definir el contrato de seguro como aquel "por el que el asegurador se obliga mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar ... "se está refiriendo a uno y otro concepto, esto es al riesgo y siniestro (si se produce el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura) como determinantes de la relación contractual de seguro, e interrelacionados necesariamente el uno con el otro. Y es más, en el marco del seguro ante todo, se ha de garantizar que quien paga las primas para protegerse frente a un determinado riesgo pueda obtener aquello a lo que el asegurador se obligó cuando se produzca el siniestro. De ahí precisamente, que la mediación de seguros privados se regule detalladamente por la ley con separación del propio contrato de seguro y por eso, además, se ordenan y supervisan por la ley los seguros Privados, estableciéndose sobre el conjunto de las actividades y relaciones jurídicas que tienen que ver con el seguro un estrecho control público en interés, primordialmente, de los asegurados".

En definitiva, el interés primordial de los asegurados implica que, pese a lo indicado por la parte recurrente (punto 2 - 3 y 2 - 4), la compañía aseguradora, aún disponiendo de Agentes, como el demandante, no sólo debe de garantizar el cumplimiento de las previsiones técnicas, sino que tiene derecho a adaptar el sistema de gestión de los siniestros a la forma más eficiente para la adecuada cobertura del riesgo asumido y objeto de aseguramiento; y ello sin olvidar que en materia de previsiones técnicas el demandante admite el cuadro de modificaciones que detalla en su demanda y que ha venido establecido por distintas circulares de la compañía (919 - 927 - 931 y 952) y por distintas leyes (Ley 13/1996 ; Ley 65/1997 ; R.D. 2486/1998 y Ley 44/202 ).

3ª.- Considera la parte apelante que el art. 110 LOSSP "en ningún caso determina o impone la centralización de la gestión de los siniestros". La redacción del art. 110 LOSSP , operada en virtud del R.D. 239/2007 de 16 - II, y bajo la rúbrica de "control interno de las entidades aseguradoras", establece esencialmente dos tipos de control y que son:

a.- "Las entidades aseguradoras deberán establecer, documentar y mantener en todo momento procedimiento de control interno adecuado a su organización".

Con esta norma parece difícilmente adecuado a ese necesario "control interno" establecer un sistema de gestión distinto del riesgo y del siniestro, y que el riesgo se pueda gestionar de forma centralizada, mientras que el siniestro se gestione de manera descentralizada y diversa. Considerando que el siniestro es la materialización y producción del riesgo, con lo indicado en el precepto referido en relación con el anexo del contrato de Agencia, la compañía aseguradora estaría legitimada para establecer un sistema centralizado de "gestión del siniestro" como medio eficaz para la adecuada "gestión del riesgo"; pues no parece aceptable, en orden a una adecuada organización interna de la aseguradora que se establezcan sistemas divergentes de control de su actividad conjunta, cual es: el aseguramiento y la cobertura de los siniestros, y que el siniestro y su gestión ser articule de una forma (descentralizada) y que la gestión del riesgo se ordene de forma diferente (centralizada), sin la debida conexión interna, pues el precepto se refiere a control interno "adecuado a su organización".

b.- En segundo lugar, conforme a lo indicado, y en conexión con ello, el art. 110.3 LOSSP establece: "los procedimientos de control interno comprenderán, en todo caso, el desarrollo de una adecuada función de revisión y establecimiento de sistemas de gestión de riesgos". Además de lo indicado, procede añadir las siguientes consideraciones:

- La expresión "en todo caso", exige un control interno de la gestión de riesgos, pero en ningún momento prohíbe que también haya sistemas de control interno de la gestión del siniestro.

- Esos procedimientos de control interno no solo se refieren a la necesaria adecuación de las previsiones técnicas precisas para atender a los siniestros o riesgos asumidos como elemento esencial de protección y garantía del consumidor y del interés público de la protección del asegurado (Directiva 73/239/CEE ), sino que supone una eficaz gestión también del siniestro, pues entre riesgo y siniestro existe una estrecha vinculación e interdependencia; y bien entendido que entre las funciones contractuales del agente-demandante no se le atribuye de forma esencial y exclusiva la gestión del siniestro, sino la procedencia del seguro y la conservación de la cartera en orden a la gestión comercial y administrativa para la "atención" de los contratos que lo integran y su "mantenimiento en vigor" y donde sus funciones son de "asistencia", "asesoramiento", "cobro de primas" y "pago de indemnizaciones", siempre por "cuenta de la compañía y en su nombre".

- Las últimas normas promulgadas si bien no establecen unos sistemas operativos concretos obligatorios, si que fijan unos criterios de actuación para las Compañías que son difícilmente compatibles con la primitiva estructura de gestión de la demandada previa a las circulares impugnadas, requiriendo un cambio en el proceso interno de gestión; única manera de hacer posible el cumplimiento efectivo de esos principios. Ese cambio en el sistema de gestión interna posiblemente se pueda realizar a través de diversas formas organizativas, de las cuales la elegida por la demandada es una que parece eficaz para el cumplimiento de las exigencias legales, con peculiaridades y características de autonomía o independencia que la propia naturaleza de su contrato le atribuye, pues defender lo contrario se aviene mal con la posibilidad de cumplimiento por parte de la aseguradora de exigencias legales.

- En definitiva, esa dualidad: gestión del riesgo de forma centralizada y gestión del siniestro de forma descentralizada postulada por la parte apelante, no es acorde con la necesaria modernización del aseguramiento; con la necesaria unidad de gestión en el objeto de la cobertura; con la rigurosa protección de los consumidores y con el principio de libertad de empresa (art. 38 CE ), pues si se impone un control del riesgo técnico ("provisiones"), financiero o operacional ("control de los productos ofertados"), nada impide que también se establezcan adecuados sistemas de gestión de los siniestros, que aseguren su eficacaz control interno como medio adecuado para identificar y evaluar con regularidad los riesgos internos y externos (art. 110.5 LOSSP ).

Por ello, debe de entenderse adecuado que si la compañía se financia con las primas; que si los siniestros son pagados por cuenta de la compañía; que si la compañía tiene la facultad de aceptar o rechazar los siniestros; que si la compañía perita y determina el alcance del siniestro y, en definitiva, que si la compañía asume la indemnización debida sobre el riesgo asegurado y objeto de cobertura aseguraticia en virtud del contrato de seguro, pues que, en orden a la citada obligación de "control interno", pueda unificar y centralizar los mecanismos de gestión del siniestro en un sistema centralizado y uniforme, dada la estrecha e indudable vinculación, ya referida, entre "siniestro" y "riesgo asegurado".

4ª.- La facultad revisora del contrato dependiente de la actuación de terceros o de normativas futuras no supone una nueva "condición" en sentido técnico, ni una revisión de la eficacia del contrato a la voluntad de una de las partes, sino una facultad o potestad reconocida a una de las partes contratantes en el contexto de un vínculo contractual de tracto sucesivo y con vocación de permanencia en el tiempo con un conjunto diverso de prestaciones y con la finalidad de mantener el equilibrio de las prestaciones contractuales ( SSTS 3- X - 2007 y 8 -V - 2008).

Todo ello, bien entendido que el incremento de las previsiones técnicas siempre fue aceptado por el demandante y venía exigido por distinta legislación siendo un medio para el adecuado control del riesgo y para la protección de consumidores. La reducción de una comisión extra viene determinada porque se centraliza la gestión del siniestro como mecanismo efectivo para el control interno adecuado a la organización de la entidad aseguradora, de lo que es responsable su Consejero de Administración, como establece el art. 110 LOSSP . Así, pues, aún cuando se admitiera que la gestión del riesgo y la gestión del siniestro son dos conceptos distintos, no se puede negar que estén vinculados y no se puede impedir que la compañía, en orden a su adecuada organización interna, los centralice y los organice de forma unitaria, evitando que el siniestro se gestione de una forma (descentralizada) y que el riesgo se gestione de otra forma distinta (centralizada); pues al fin y al cabo la finalidad de toda la normativa en materia de seguros es la cobertura del riesgo, ya que sino existe riesgo o no ha ocurrido el siniestro siempre el contrato será nulo, como se deriva del art. 4 LCS ; y sin que ello suponga eliminar las funciones de contratación del agente, sino el mero establecimiento de una adecuación de las comisiones y reservas a la organización interna de la compañía y a la centralización de los siniestros.

5ª.- En relación con los amplias argumentos de la parte apelante referentes a la aplicación de la Ley 26/2006 , así como sobre la intervención de los auxiliares del mediador o a la estructura administrativa del mediador, procede significar que el objeto de este proceso no se refiere a las funciones del mediador, ni a las funciones de los colaboradores (subagente - auxiliares) externos del mediador, ni a las competencias que les puede atribuir en específicos convenios colectivos, sino que el proceso se contrae a la determinación de si la compañía puede centralizar la gestión de los siniestros con amparo en el apéndice del contrato suscrito con el demandante y conforme a las circulares 980 - 981 (f. 38 y ss). En todo caso, y a mayor abundamiento de lo indicado, procede realizar dos consideraciones:

a.- En el art. 2.1 (Ley 26/2006 ) al definir el concepto de mediación atribuye al mediador la "asistencia" en la gestión y ejecución, en particular en el caso de siniestro; lo cual implica que la mediación, además de la celebración del contrato, supone la "asistencia" en el siniestro, pero no excluye una gestión centralizada y uniforme del siniestro por parte de la compañía.

b.- En todo caso, y por mucha invocación de Convenios o de Resoluciones de la Dirección General que se refieren en el recurso, es lo cierto que el art. 8 - 2 (Ley 26/2006 ) elimina la condición de posibles mediadores a los "auxiliares" y que el art. 18 establece la responsabilidad del agente por los actos derivados de su actuación y de sus auxiliares; lo cual es un argumento "ex abundantia" a favor de la unidad de gestión del siniestro.

c.- Asimismo, tanto el referido precepto, como el art. 6, atribuyen al Agente funciones de "asistencia", lo que no excluye una gestión centralizada del siniestro. Igualmente, se concretan esas funciones de asistencia en el "asesoramiento" (art. 6 - 1 ) y en el caso del siniestro como depositaria de las indemnizaciones "entregadas por las entidades aseguradoras" (art. 6 -2, Ley 26/2006 ). Es decir, el art. 2 se atribuye la "asistencia en la gestión" del siniestro y en el art. 6 , dentro de las obligaciones generales en materia de gestión y ejecución del siniestro, se limita al depósito de las cantidades que se deban de entregar al perjudicado en concepto de indemnización; y, por lo tanto, si las funciones esenciales son asistencia y depósito, al margen de la previa contratación del seguro, nada impide que la gestión del siniestro pueda centralizarse por la compañía en orden a su adecuada gestión y control interno.

6ª.- Dicho todo lo que antecede, en orden a descartar la existencia de una actuación arbitraria y unilateral de la compañía en la emisión de las circulares cuya nulidad se pretende, procede añadir tres consideraciones complementarias referentes a la interpretación aplicativa del apéndice contractual litigioso:

a.- En cuanto a la configuración de las previsiones o reservas no puede olvidarse que el Preámbulo del R.D. 239/2007 de 16 - II de modificación de LOSSP, dice que con relación a la previsión de prestaciones se introduce mayor detalle de previsión de gastos internos de liquidación de siniestros y se ajusta el cálculo de la previsión: "al objeto de alcanzar una mayor aproximación a la realidad y mejorar en el tratamiento de la gestión de la siniestralidad en determinados ramos que utilicen métodos estadísticos, al no existir la valoración individual de siniestros". Esta consideración, unida a la modificación de distintos preceptos (art. 39, 40, 42, 43 ), pone de manifiesto la vocación de uniformidad y centralidad en el tratamiento, no ya solo de de la gestión del riesgo, sino también de la "gestión de la siniestralidad".

b.- En cuanto a la invocación de la STS de 3 -X - 2007 a que se refiere el recurso o, incluso, la posterior STS de 8-V-2008, ello tiene por objeto poner de manifiesto la diferencia entre una "condición pura" y una "condición potestativa" en un contrato con vocación de permanencia y tiene por objeto, igualmente, poner de manifiesto, en el ámbito contractual que nos ocupa, la importancia del principio del "equilibrio de las prestaciones contractuales", en orden a desvirtuar la alegación esencial del demandante-apelante del carácter unilateral de la modificación del alcance de los comisiones pactadas inicialmente en el año 1987 y en orden a interpretar el apéndice litigioso. Así, pues, debe de considerarse que ese equilibrio contractual justifica que si la compañía asume funciones de gestión directa del siniestro con amparo en la normativa analizada y en el apéndice contractual, ello determina que las reservas aumenten y que las comisiones del Agente se revisen (27,30% al 20,30% y 30% al 23%).

c.- Como se ha indicado la reducción del 7 % en las comisiones que venían siendo abonadas al demandante y derivada de las circulares impugnadas, tiene amparo en el propio anexo del contrato de Agencia, pues la generalidad con la que está redactada esta cláusula, en lo referente a cualquier disposición o norma que pudiera dictarse en el futuro, permite comprender en este pacto aquellas que se deducen de la interpretación conjunta de toda una serie de principios y requisitos que se han ido introduciendo con carácter imperativo en la legislación y que conducen a la conclusión de que "una modificación en la gestión es indispensable por exigencia legal, cumpliendo lo establecido por la compañía los requisitos que harán posible la exigencia y responsabilidad que dimana de las leyes" (SAP. San Sebastán de 15-04-2010).

d.- En vista de lo anteriormente expuesto, es evidente que el marco normativo ha variado sustancialmente en el ámbito de los seguros; de tal manera, que mantener lo contrario contraviene la lógica si ponderamos la fecha del contrato que vincula a los litigantes (1987) y el desarrollo legislativo desde entonces en la materia, y no cabe duda que ello también ha obligado a las Compañías de seguro a adecuarse a la actual normativa organizando su actividad, y salvaguardando la legalidad vigente. En consecuencia, en este caso se presente como legítima la actuación de la demandada, así como el medio utilizado para hacer llegar a sus agentes las novedades en el marco organizativo y empresarial; esto es: las circulares que aquella ha venido trasladando a sus agentes, como medio de dar a conocer a los mismos cualquier tipo de novedad relativa a los productos y organización de la propia empresa.

7ª.- Por último, procede significar que la parte apelante sostiene que la Agencia sigue realizando:"prácticamente las mismas gestiones de trámite", correspondientes a su cartera y aporta, al respecto, abundante prueba documental, tanto con la demanda, como en el acto de la Audiencia Previa y prueba testifical. Examinada la referida prueba, puede considerarse que la parte demandante ha aperturado siniestros y que distintos clientes han dado parte de siniestro por medio de Agente-demandante. Ahora bien, ello no supone que siga haciendo el mismo trabajo o que haya tramitado el siniestro como si el sistema centralizado establecido por la compañía demandada no existiera.

En este sentido, procede añadir que el Agente aún con el sistema centralizado establecido por la compañía sigue teniendo funciones de "asistencia" en caso de siniestro y de "asesoramiento", como se deriva de la condición A-primera del contrato de agencia suscrito entre las partes (f. 35) y así se deriva, también, del art. 2-1 , en relación con el art. 9-1 , que se refiere a "asistencia a la gestión" y del de "asesoramiento", como se deriva del art. 6 de la Ley 26/2006 de 17-07. Asimismo , si en aplicación de la D.A. Segunda de la Ley 26/2006 se acude a la Ley 9/1992 de 30-04, puede comprobarse que en el art. 6 en relación con el art. 2-1 , se atribuyen funciones de "posterior asistencia" después de la promoción, preparación del seguro; lo cual es concurrente con el propio contrato que en caso de siniestro hace referencia a "asistencia y asesoramiento" en la gestión; todo lo que pone de manifiesto que la asistencia y el asesoramiento no impiden una gestión centralizada por parte de la compañía aseguradora.

En este contexto de la asistencia de la gestión del siniestro, y por lo que se siguen obteniendo comisiones (20,30 % y 23%), es en el que el Agente apertura el siniestro y realiza las actividades que indican los testigos y lo que refiere el Manual de gestión centralizada, pues el Agente mantiene funciones de asistencia en la gestión y ejecución de los contratos y por ello recibe el parte de siniestro; recibe documentación y se comunica con el cliente y con la compañía. Ahora bien, ello no supone que la compañía, más allá de esa "asistencia" y de ese "asesoramiento", no pueda centralizar la gestión integral de siniestro lo que implica: aceptación; peritación; indemnización; pagos parciales o totales; liquidación de intereses; asesoramiento de los asegurados, etc. Examinados los documentos 20 y ss de la demanda (f. 150 y ss y ordenados en varios tomos unidos a la causa) y referentes a siniestros ejecutados a partir de enero de 2008, puede comprobarse que en su inmensa mayoría la actuación de la parte apelante se concreta en recibir el parte, incorporar la documentación acompañada por el asegurado y en verificar la póliza y en algunos de ellos se acompañaron comunicaciones del cliente a la Agencia o de la Agencia a la aseguradora, lo cual no supone la gestión completa, total y unitaria del siniestro.

TERCERO.- Las consideraciones precedentes determinan, asimismo, la desestimación de los motivos 4º y 5º del recurso de apelación, en los cuales se incluyen consideraciones que no tiene una conexión directa con lo suplicado en la demanda. Así, se ha fundamentado, desestimando las consideraciones del folio 42 del recurso, que concurre causa para dictar las circulares 980 y 981 y que la reducción de las comisiones en un 7% no es "manifiestamente injustificada y abusiva" y, por lo tanto, se desestiman los pedimentos primero y segundo de la demanda. Ello supone que si no se aprecia incumplimiento contractual a los efectos del aart. 1124 CCv, tampoco procede, a los efectos del art. 1101 CCv , fijar indemnizaciones por la reducción de las comisiones a que se refiere el punto tercero del suplico de la demanda; lo que debe de complementarse, a los efectos del art. 218 LECv , con las siguientes consideraciones:

1ª.- Del contenido de la prueba y del contenido del análisis del marco legal concurrente no puede deducirse, como invoca la parte apelante, que la constitución de las empresas Iris Asistance o Active sean una "simple estrategia de Santa Lucia para "para justificar la reducción de comisiones", en base a la pretendida "gestión centralizada de siniestro", pues, por un lado, la entidad demandada puede adoptar un sistema de gestión unitario de los siniestros y puede servirse de las empresas referidas y, por otro, no se aprecia que sea una mera estrategia, pues la finalidad de las medidas de gestión unitaria del siniestro y de la mejor prestación del servicio al asegurado, justifican la asunción de la gestión por medio de un sistema centralizado, ya sea con sociedades externas o con su propia organización.

2ª.- No forma parte del suplico de la demanda, ni se ajusta al contenido del art. 412 LECv , el debate sobre la corrección de la reducción del 7% o el debate sobre la comparación entre los costes que para la compañía supone un sistema centralizado o descentralizado o sobre lo que cuesta a la compañía tramitar un siniestro por medio de compañía externa (f. 38 y ss del recurso). Estas cuestiones no se plantean en el suplico de la demanda, pues no se pide que se revise la reducción de las comisiones o que se determine la reducción adecuada; y ello sin olvidar que precisamente el objetivo de la centralización es prestar un mejor y mas uniforme servicio al cliente y reducir los gastos de gestión; lo cual, es compatible con la necesaria libertad de empresa y con la facultad de optimización de la gestión empresarial, en orden a prestar un servicio centralizado, conforme, normalizado y más controlado de la gestión interna y más eficaz en la gestión externa frente a los clientes, como: teléfono único, uniformidad de la atención, especialización en la prestación del servicio etc.

3ª.- En todo caso, y en cuanto a la prueba pericial obrante en la causa y a los efectos del art. 348 LECv, procede significar dos cuestiones.

- En primer lugar, en relación con el informe pericial aportado con la demanda y referente a los efectos económicos de las circulares 980 y 981, procede significar que la cuestión planteada no es determinar si el demandante ha visto reducidas sus comisiones, pues tal reducción deriva de las propias circulares, sino si la reducción tiene amparo en las modificaciones de las circunstancias concurrentes previstas para un contrato de tracto sucesivo y de larga duración. Por lo tanto, al desestimarse el punto 1ª del suplico de la demanda no procede fijar cuantía indemnizatoria procediendo la desestimación del punto tercero, por no concurrir los presupuestos causales del art. 1101 CCv .

- En segundo lugar, y aún cuando se ha indicado que no es objeto del suplico de la demanda (art. 359 LECv ), y por lo tanto del proceso, la determinación de la cuantía de la reducción de las comisiones o si tiene que ser en más o menos en relación con el coste de la gestión de los siniestros por la compañía demandada, procede significar que en, todo caso, el único dato pericial técnico que se dispone al respecto en la causa (art. 335 LECv ), indica que la reasignación de comisiones después de la centralización deberá de situarse entre el 5,15 % y el 7,63 % y que el porcentaje aplicado del 7 % puede ser "adecuado" (f. 2.522).

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de costas a la parte apelante (art. 398 LECv ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña Lucia Ruiz Antolín en nombre de D. Conrado contra la Sentencia dictada en fecha 2 de Febrero de 2010 por la Ilma. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Número U NO de Miranda de Ebro . Todo ello con imposición de costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.