Sentencia Civil Nº 80/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 655/2010 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 655/2010

Proviene: JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 GIRONA

Procedimiento: nº 36/2010

Clase: divorcio contencioso (art.770-773 lec

SENTENCIA 80 /2011 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veinticinco de febrero de dos mil once.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Roman , representado/a por el/la Procurador/a Dña.

EVA Mª CAMPANON PINTIADO y defendido/a por el/la Letrado Dña. MONTSERRAT FORGA BASSOLS.

Ha sido parte apelada Dña. Marisol , representado/a por el/la Procurador/a Dña. ROSA MARIA TRIOLA VILA y defendido/a por el/la Letrado D. XAVIER BONET PERPINYÀ; interviniendo el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Roman contra Doña Marisol

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

" FALLO

Que estimando la Demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales DoñaEVA Mª CAMPANON PINTIADO en nombre y representación de Roman contra Marisol debo declarar disuelto su matrimonio por causa de divorcio con todos los efectos legales inherentes, adoptándose las siguientes medidas:

1/ Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores al padre, siendo la patria potestad compartida por padre ymadre.

2/ Se establece en concepto de pensión de alimentos a favor de cada una de las hijas y a cargo de la madre de 350 euros al mes, que deberán ser ingresados por la demandada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto señale auqella y que serán revisables anualmente en base a las variaciones del IPC en Cataluña.

LOs gastos extraordinarios se pagaran por mitad, tales como actividades extraescolares , gastos médicos no cubiertos por la seguridad social.

3/ No se establece régimen de visitas a favor de la madre por expreso deseo de las hijas y a la vista de la edad de las mismas, 15 y 17 años.

4/ Se atribuye el uso del vehículo LAND ROVER al actor, siendo de su cargo , en su caso, los gastos que comporte ponerlo a su nombre.

5/ No ha lugar a establece ningún tipo de compensación económica a favor del actor y a cargo de la demandada, por la cantidad de 5.200 euros ni por la cantidad de 226.000 euros.

No procede hacer una especial condena en costas."

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta audiencia Provincial , aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal superior de justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 23 de febrero de dos mil once.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta Sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de primera instancia declara disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por los litigantes y establece las medidas personales y económicas que han de regir las relaciones post divorcio entre los litigantes y con sus hijas menores de edad Mónica y Anna que cuentan respectivamente 17 y 15 años de edad y además entra a analizar la petición efectuada "ex novo" en el acto de la vista por la parte demandante de reclamación y condena al pago de 226.000 euros de cantidades entregadas supuestamente a la demandada en concepto de préstamo para adquirir la vivienda que era familiar la cual figuraba como de titularidad exclusiva de la esposa demandada, que esta vendió una vez que el demandante y las hijas comunes dejaron el domicilio para irse a residir a la localidad de Mieres, a lo cual mostró su oposición la parte demandada por razones de fondo y de forma.

Pues bien, tal y como sostenía dicha parte demandada en el acto del juicio, el sometimiento en el procedimiento de divorcio de supuestas relaciones contractuales o negociales entre cónyuges (préstamos concertados), no solo venía vetada por el hecho de constituir una petición nueva planteada "ex novo" en el acto del juicio frente a la cual no venía preparada la contraparte para sustentar su estrategia de defensa y contradicción con las pruebas pertinentes al respecto,- lo cual le generaba evidente indefensión -, sino también porque los aspectos que son objeto de regulación en el procedimiento de divorcio son los previstos en el art. 76 del Codi de Família de Catalunya y la compensación económica por razón del trabajo regulada en el art. 41 del mismo Codi, no sustanciándose otros a través de este procedimiento especial que por su naturaleza no se rige por el principio dispositivo sino que debe ser matizada o atemperada su influencia en razón de un indiscutible interés público , tal y como refleja la Exposición de Motivos de la LEC.

Por eso el planteamiento de relaciones negociales entre cónyuges mantenidas al amparo del art. 11 del CFC, como es el caso , en que se alegan cesiones de dinero en concepto de préstamo, de sumas que alcanzarían 226.000 euros, deben quedar fuera del estricto ámbito del procedimiento matrimonial que se sustancia por los trámites del juicio verbal, conforme a lo establecido en el art. 770 LEC, debiendo plantearse en su caso en el procedimiento declarativo que corresponda, cuestión procesal planteada en el acto de la vista que se reitera también en el escrito de oposición a la apelación , pese a que la Sentencia entra sobre el fondo de la cuestión y desestima la pretensión de restitución del dinero supuestamente prestado , resultando favorable a la demandada, por lo que debe revocarse la Sentencia en el extremo relativo a los préstamos reclamados dejando sin efecto el pronunciamiento sobre tal relación contractual que por lo tanto no tendrá ninguna eficacia en cuanto a una eventual cosa juzgada.

SEGUNDO .- En cuanto a los otros motivos del recurso de Dn. Roman, respecto a la pensión de alimentos que la Sentencia fija en 325 euros mensuales por hija, aun admitiendo que pudiera incrementarse la cuantía solicitada en la demanda y aceptada por la demandada, por el hecho de no disponer de vivienda familiar para el uso junto con las hijas menores, por haber sido enajenada, lo cierto es que siendo proporcional la cuantía de los alimentos a las posibilidades y recursos económicos del obligado a prestarlos, cuando son más de una las personas obligadas a su prestación , art. 264.1 CFC, en el presente caso no se acredita que la Sra. Marisol, cuyo salario neto mensual asciende a 1.550 euros como consta en el certificado de la empresa en la que trabaja (fol, 129) con las demás cargas bancarias que se constatan documentalmente, fols 23 a 31, esté en condiciones de sufragar una superior cantidad por hija en concepto de alimentos.

A ello ha de añadirse que tampoco se demuestran unos gastos de las menores que justifiquen una mayor pensión a cargo de la madre, de manera que si la prestación alimenticia es un efecto derivado de la filiación , estando obligados ambos progenitores a prestarla, art. 113.2 CFC, para propugnar mayor cuantía alimenticia a cargo de la madre habría que demostrarse cuales son las necesidades y los gastos generados por las hijas que dicha pensión no cubriría y cual es la situación económica del padre también obligado a prestarlos, complementando en su caso la insuficiencia no demostrada de la pensión; resultando al efecto insuficiente la copia del documento del Consorci d' Acció Social de la Garrotxa sobre la tramitación de "renta mínima de inserció" , cuando de los documentos, y de las propias manifestaciones del demandante se desprende que se trata de un empresario con vinculaciones en paraisos fiscales , Bahamas, Caimán , Panamá .... y cuentas en Andorra , cuyos ingresos y disponibilidades económicas resultan opacos al control fiscal.

Consecuentemente las simples alegaciones del Sr. Roman en el acto de la vista sobre los gastos y dificultades de transporte de las menores no acreditan el importe de los gastos de cada hijo y la cantidad establecida en primera instancia de 325 euros mensuales por hija se considera adecuada y ponderada a las necesidades de los menores y a las posibilidades económicas de la madre, que además debe sufragar la mitad de los gastos extraordinarios como actividades extraescolares y gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, por lo que debe rechazarse este primer motivo de recurso.

TERCERO .- El vehículo Land Rover ya se ha acordado la atribución de su uso al Sr. Roman, lo cual comporta la entrega de los documentos correspondientes al mismo para traspasar su propiedad, siempre que existan, dado que al parecer es muy antiguo. Caso de que se hubiesen extraviado o no se diese razón de su situación habrá de propiciar el apelante la obtención de nueva documentación cuyo coste deberá sufragar el mismo, tal y como decide la Sentencia.

CUARTO .- El retorno de los objetos y efectos que se dice se encontraban en el domicilio familiar vendido por la Sra. Marisol, no es objeto de pronunciamiento en la Sentencia apelada, previsiblemente porque no constituyó uno de los pedimentos de la demanda y en su caso debió ser objeto de petición aclaratoria o complementaria , conforme a los arts. 214 y 215 L.E.C., cosa que no se hizo.

Pero en cualquier caso no se ha demostrado ni la existencia de esos objetos, ni que en su caso no se hubiesen extraido por el apelante y sus hijas al dejar la vivienda familiar o que no se los llevase el Sr. Roman con los objetos, cajas y bolsas a que hace referencia el documento que obra al folio 156, por lo que se rechaza dicho motivo de apelación.

QUINTO .- La reclamación de cantidades en concepto de pensiones alimenticias atrasadas por importe de 5.200 euros debe ser también rechazada porque la Sra. Marisol una vez separados colaboraba al menos parcialmente a los alimentos de las hijas y al separarse de facto el Sr. Roman debió de proceder a instar las medidas provisionales previas o coetáneas a la demanda de separación para obtener la tutela judicial en orden a la obtención de los alimentos filiales , pues en la decisión de dichas medidas es donde se resuelve de manera urgente, cautelar y provisoria la prestación de los alimentos de los hijos menores y no a través de una "compensación económica" de desconocida previsión legal, que además parte de una indemostrada falta de participación de la madre en la prestación de alimentos y de una cuantía de los mismos que no se fijó sino en el posterior Auto acordando medidas provisionales.

Y si no se han cumplido los pagos de lo establecido en el mismo o en la sentencia de primera instancia, deberán obtenerse por vía de ejecución del correspondiente título judicial.

En consecuencia, debe ser rechazado también este motivo del recurso.

SEXTO .- Por último las peticiones sobre la restitución del importe de los préstamos que se dicen realizados por el esposo en favor de la mujer, es una cuestión que rebasa el ámbito de este procedimiento de familia y como se ha argumentado deben quedar fuera de las medidas que se adopten y acuerden en el mismo , debiendo ser planteadas en su caso en el procedimiento declarativo que corresponda, por lo que debe ser también rechazado este último motivo, revocándose la Sentencia en el único extremo referido de que no procede entrar a analizar ni por supuesto a pronunciarse sobre la cantidad de 226.000 euros reclamada en concepto de préstamos , lo cual no deja de constituir una estimación parcial de la demanda, en este sentido favorable a quien recurre al negarle su derecho en primera instancia tras entrar sobre el fondo de tal cuestión indebidamente.

SÉPTIMO .- La parcial estimación del recurso en el extremo indicado (quien pida lo más, pide también lo menos), conlleva la no especial imposición de las costas conforme al art. 398.2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. EVA Mª CAMPANON PINTIADO, en nombre y representación de Don Roman, contra la Sentencia de 30 septiembre 2010, del juzgado Violencia sobre la Mujer 1 de Girona, dictada en los autos de Divorcio contencioso (art.770-773 L.E.C. ) nº 36/2010, de los que el presente rollo dimana , revocamos parcialmente dicha resolución en el extremo relativo a la reclamación de 226.000 euros solicitados en el acto de la vista en concepto de restitución de préstamos, a que se refiere el punto nº 5 del Fallo de la Sentencia apelada denegando su condena.

Y en su lugar declaramos que no procede entrar en el análisis de tal cuestión ni a pronunciarse sobre la misma en este procedimiento de divorcio, sin perjuicio de que pueda plantearse en su caso en el procedimiento declarativo que corresponda, sin que lo decidido en primera instancia proporcione trascendencia alguna a efecto de cosa juzgada.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la Sentencia.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000, contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal superior de justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes , a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.