Sentencia Civil Nº 80/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 963/2010 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00080/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 963/2010

Autos nº: 1244/2009

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid

P. Apelante: DOÑA Piedad

Procurador: DOÑA TERESA CASTRO RODRIGUEZ

P. Apelada: DON Humberto

Procurador: DOÑA CECILIA FERNANDEZ REDONDO

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 80

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 27 de enero de 2011

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 1244/2009; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DOÑA Piedad , representada por la Procuradora DOÑA TERESA CASTRO RODRIGUEZ; y de otra, como parte apelada, DON Humberto , representado por la Procuradora DOÑA CECILIA FERNANDEZ REDONDO; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 9 de abril de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por Humberto , representada por el procurador don Antonio Miguel Zamora Bauzá, contra doña Piedad , decreto la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio celebrado entre los mismos en fecha 25 de diciembre de 1976 , con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento, entre los que encuentra la disolución del régimen económico matrimonial, y estableciendo como medidas consecuencia de la misma las siguientes:

Primero. La vivienda familiar sita en la AVENIDA000 , NUM000 , duplicado NUM001 , NUM002 de esta capital, con los objetos que forman el ajuar de la misma, quedará en uso y disfrute de la demandada Piedad .

Segundo. Deberán ambos progenitores satisfacer por mitades las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar sita en la AVENIDA000 , NUM000 , duplicado NUM001 , NUM002 de esta capital, así como el abono de las cantidades devengadas en conceptos asociados al hecho de la propiedad del bien inmueble, como es el pago del Impuesto de Bienes Inmuebles de la vivienda y de las plazas de garage; el abono de la prima del seguro de responsabilidad civil contratado para la vivienda familiar, tasas municipales que graven la vivienda, y expresamente la tasa de gestión de residuos sólidos urbanos.

Tercero. Se atribuye el uso y disfrute de los vehículos a motor propiedad de la sociedad conyugal del siguiente modo: el vehículo Daewoo Matiz a favor de Piedad ; y los vehículos Renault Clio y Kia Pregio, a favor de Humberto , debiendo correr cada cónyuge con el abono de las cantidades devengadas en conceptos asociados al hecho del uso y disfrute que mediante la presente resolución se le concede, y asumiendo y abonando cada uno de ellos los importes de las impuestos, tasas, y primas de seguro que corresponda a los vehículos que se les adjudica.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad." ; y en fecha 10 de mayo de 2010 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva reza literalmente: "ACUERDO rectificar los errores de trascripción contenidos de la parte dispositiva de la Sentencia de 29 de diciembre de 2009, y, en consecuencia, dicha parte dispositiva debe decir lo siguiente:

"Estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Celia Fernández Redondo, en nombre y representación de Humberto , contra doña Piedad , representado por la procuradora Alicia Martínez Villoslada, decreto la DISOLUCION POR DIVORCIO del matrimonio celebrado entre los mismos en fecha 27 de junio de 1992 con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento, entre los que se encuentra la disolucíón del régimen económico matrimonial , y estableciendo como medidas consecuencia de la misma las siguientes:

Primero. Se atribuye la guarda y custodia de 1os hijos menores de edad habidos del matrimonio, Eusebio y Eufrasia , a la madre Piedad ; pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquél.

Segundo. Uso y disfrute del domicilio familiar. En cuanto al uso y disfrute del hasta ahora domicilio conyugal , sito en Madrid, CALLE000 no NUM003 , NUM004 , se atribuye a los hijos y a Doña Piedad .

Tercero. Se establece como régimen de visitas a favor de Humberto el siguiente: Las que de común acuerdo estipulen los progenitores, y teniendo en cuenta al hijo, Eusebio , que tiene catorce años. Para el caso de desacuerdo, 1as siguientes:

a) E1 padre tendrá como régimen de visitas todos los fines de semana alternos, recogiendo a los niños e1 viernes, a la salida del colegio o una vez finalizada la actividad extraescolar, en el domicilio familiar y, 1levándoles al colegio el lunes a la entrada del mismo.

Si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de, semana, se acumulará al fin de semana, correspondiendo al progenitor con el que los menores se encuentren disfrutando el derecho de visita o estancia. Asimismo, para el caso de que durante alguna anualidad existiere desproporción en el disfrute de los puentes entre los progenitores, se establece que se repartirán entre ellos de forma equitativa, y si no hubiere acuerdo el reparto será a1 cincuenta por ciento.

b) El progenitor no custodio podrá permanecer con sus hijos el jueves de cada semana, recogiéndolos en el colegio a la hora que salgan del mismo y 1levándoles al centro escolar al día siguiente, viernes, a la hora de entrada.

E1 padre de los menores llevará a los niños a1 colegio todos los lunes y todos los viernes por 1a mañana, como viene haciendo siempre. Para el caso de que no hayan pernoctado con él, 1os recogerá previamente en el domicilio familiar.

Asimismo, el progenitor no custodio se encargará de llevarles y recogerles cuando así 1o desee o lo solicite el progenitor custodio, siempre y cuando se avisen previamente con ]a suficiente antelación, y de común acuerdo, si no supone un quebranto en la rutina.

c) Las vacaciones de Navidad se disfrutarán conforme 1as vacaciones escolares v serán divididas por mitades, correspondiendo un período a cada uno de los cónyuges que será distribuido según el común acuerdo de ambos cónyuges, alternando cada año las festividades con el fin de poder disfrutar alternativamente ambos progenitores de 1as mismas. Para el supuesto de desacuerdo, corresponderá la elección de los años impares a1 padre y los años pares a la madre. Los periodos vacacionales de Navidad que se establecen son:

- Del 22 de diciembre al 29 de diciembre.

- Del 30 de diciembre al 6 de enero.

El progenitor no custodio, en e1 período que le corresponda, recogerá a los dos hijos en el domicilio familiar a las 13 horas, reintegrándoles el día de entrega a 1as 20:00 horas, en el mismo domicilio familiar.

Los hijos pasarán el día de Reyes con el progenitor con el que se encuentren hasta 1as 13.00 horas, acudiendo a recogerles a esa hora el otro progenitor en el domicilio del progenitor con el que estén, y reintegrándoles al domicilio familiar el día 7 a las 20.00 horas.

d) En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, en el supuesto de no llegar a acuerdo entre los progenitores, se atribuye alternativamente el periodo vacacional por mitad a cada uno de los progenitores, comenzando el primer período el viernes después de la salida del colegio y finalizando el miércoles a las l6 horas, y el segundo, desde ese día a las 16 horas hasta el lunes a las 20 horas, correspondiendo el primer período los años pares a la madre y los años impares al padre. Tanto la recogida como el reintegro se hará en el domicilio familiar.

e) Respecto a 1as vacaciones escolares de verano de los hijos, corresponderá la mitad a cada uno de los progenitores según el acuerdo al que lleguen sobre los periodos a disfrutar. A estos efectos, se considerará que las vacaciones escolares de verano de 1os hijos serán los periodos en los que, entre el comienzo de las vacaciones de verano en junio y 1a vuelta al colegio en septiembre, los hijos queden libres de las estancias en campamentos, viajes de estudios al extranjero o actividades similares. Para el supuesto de desavenencia, se establecerá de la siguiente forma:

- por períodos de quince días con cada cónyuge, es decir, del 1 al 15 de julio, del 1 al 15 de agosto y del 22 de junio al 30 de junio con un progenitor y, del 16 al 31 de ju1io, del 16 al 31 de agosto y la primera semana de septiembre con e1 otro progenitor, correspondiendo los primeros períodos, los años pares a la madre y los años impares al padre. La recogida y entrega se realizará en el domicilio familiar, o cualquier otro que las partes designen de común acuerdo.

f) Durante los periodos vacacionales establecidos en los apartados c) , d) y e), se interrumpirán 1as estancias y visitas de fines de semana señaladas en los apartados a) y b),

g). En cuanto a los cumpleaños de los menores, se disfrutarán de 1a siguiente manera: Eusebio , que cumplirá 15 años en enero de 2010, podrá decidir cómo desea celebrar su efemérides. Eufrasia que cumplirá 7 años permanecerá con el progenitor al que en esas fechas le corresponda el régimen, y al día siguiente lo pasará con el otro progenitor, pernoctando hasta el día posterior en que la llevará al colegio.

h) En cuanto a los días de cumpleaños de los progenitores, fiestas del día de la madre y dia del padre, y cualquier otro que los progenitores de común acuerdo consideren, ambos cónyuges acuerdan que los hijos pasen el día con el progenitor al que corresponda la celebración. Si coincidieran las mismas con el periodo de visitas que le correspondiere al otro progenitor, ambos acuerdan ceder ese día a favor del otro para que 1os hijos puedan disfrutar dicha festividad con el progenitor correspondiente.

i) Respecto de los eventos, fiestas o acontecimientos familiares o de otra índole que se celebren, tales como bodas, comuniones, bautizos, etc., a los que los menores deseen o deban acudir, el progenitor interesado en la asistencia de sus hijos habrá de comunicarlo, al progenitor al que le corresponda estar con los menores en esas fechas, al menos con 10 dias de antelación.

j ) E1 progenitor custodio facilitará la comunicación diaria de los hijos menores con el padre, bien sea telefónica o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual , respetando siempre las horas de descanso de los menores, estableciendo como hora límite las 22 horas.

Asimismo, ambos progenitores facilitarán la comunicación de los hijos con el otro progenitor en los periodos vacacionales referidos, pudiendo comunicar con éstos diariamente de forma telefónica, epistolar, electrónica o audiovisual.

k) Ambos progenitores se comprometen a comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren con los hijos, dirección y teléfono.

l) En e1 caso de que alguno de los hijos se encontrara enfermo o accidentado sin poder salir del domicilio familiar, el progenitor que no tenga en ese momento a los hijos viviendo con é1 podrá visitarle conforme el acuerdo que establezcan ambos cónyuges. Para el supuesto de desacuerdo aquél podrá visitar al hijo, en el domicilio donde se encuentre, días alternos de 17 a 20 horas.

m) si alguno de 1os progenitores deseare cambiar de residencia o tuviera que hacerlo por motivos profesionales, ambos cónyuges convienen que habrá de notificárselo al otro de forma fehaciente, comprometiéndose, en su caso, a revisar y proceder a la modificación del régimen de visitas.

n) Ambos progenitores convienen que no podrán trasladarse fuera del territorio nacional en compañía de los hijos habidos en el matrimonio sin consentimiento expreso del otro progenitor o, en su defecto, de autorización judicial.

Cuarto. En concepto de contribución para alimentos de los hijos hasta que éstos alcancen la independencia económica, siempre y cuando ello ocurra en un tiempo prudencial, el padre, Humberto deberá abonar, en el concepto antes referido, la cantidad mensual de mil cien euros en concepto de pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos menores de edad que se abonarán mensualmente y por anticipado en la cuenta corriente abierta a nombre de la madre Piedad dentro de los cinco primeros y naturales días de cada mes, cantidad que deberá de incrementarse anual-mente confo a las variaciones al alza que experimente el IPC publicado por el INE, a partir del 1 de enero del año siguiente a la fecha de sentencia.. Así como se hará cargo de los gastos escolares ordinarios y del importe de la pó1iza sanitaria que hasta la fecha viene abonando.

Cuarto. Deberán ambos progenitores satisfacer por mitades los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de las hijas menores, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc. siempre que se acrediten suficientemente y sea consultado el padre, previamente, o sean autorizados por e1 juzgado, en caso de discrepancia entre 1os padres. A principios de cada curso escolar, ambos padres deberán decidir de mutuo acuerdo las actividades extraescolares que vaya a realizar el hijo, para asumir el gasto al 50%.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y 1as comunes por mitad."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DOÑA Piedad , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, fije la cuantía de la pensión de alimentos en 1500 Ñ al mes por hijo; manteniéndose el pronunciamiento relativo a que el padre además de la anterior cantidad, abone los gastos escolares ordinarios y el importe de la póliza sanitaria; y, en segundo lugar, se pide se fije a favor de esta parte apelante pensión compensatoria en cuantía de 3.000 Ñ al mes; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 22 de junio de 2010.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal al folio 663 de las actuaciones y en informe de fecha 5 de julio de 2010 pide con respecto a la pensión de alimentos de los hijos la confirmación de la sentencia de instancia; y, finalmente, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 14 de julio de 2010.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la apelante a recurrir la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a la anunciada pretensión a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, antes de resolver el presente recurso de apelación, siguiendo los parámetros anunciados, cabe recordar la doctrina jurisprudencial existente que desde diciembre de 1985 nos dice: "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis en la unión de sus progenitores, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas, (vid: SS.T.S. de 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985 )

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de cuanto antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones; y del análisis y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento, que procede desestimar este motivo al considerarse correcta la cantidad señalada por el órgano judicial "a quo" de pensión de alimentos en 1.100 Ñ al mes por hijo; con los que se atenderán perfectamente las necesidades de los hijos Eusebio y Eufrasia ; y que podrán ser satisfechos por el padre obligado con lo que consta en autos percibe de su trabajo; además de estar obligado con los gastos escolares ordinarios y con la póliza sanitaria. La cantidad señalada está avalada por el Ministerio Fiscal que al folio 663 de las actuaciones pide, con respecto a este punto y en informe de 5 de julio de 2010, la confirmación de la sentencia de instancia apelada. Luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del art. 146 del C.C .; y si, finalmente, está materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; procede, se insiste, confirmar la sentencia de instancia apelada en este punto.

TERCERO.- Por lo que se refiere al motivo relativo a la pensión compensatoria son presupuestos necesarios para que nazca el derecho a la pensión del artículo 97 del C.C .: a) La existencia de un desequilibrio económico que compensar, entendiendo por tal el descenso que la separación o el divorcio ocasionan en el nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, lo que impone comparar las necesidades de cada cónyuge por separado y los recursos que posee para satisfacerlas, recursos que de modo orientativo vienen determinados en el referido precepto; y b) que tal desequilibrio implique un empeoramiento en la situación que se tenía en el matrimonio, representado aquel desequilibrio una situación de necesidad referida a los medios de subsistencia en sentido amplio.

Entonces, descendiendo al caso concreto de autos, analizada las circunstancias del art. 97 del C.C . y valorada la prueba existente en autos; cabe decir que es claro en el caso la existencia de desequilibrio ya que se trata de un matrimonio contraido el 27 de junio de 1992; del que nacieron dos hijos; con una duración de la convivencia de cerca de 18 años a la fecha de la sentencia de instancia; dejando la Sra. Piedad de trabajar con su primer hijo y desde entonces dedicada especialmente al cuidado de su casa y familia, que se sustentaba en exclusiva de la gestión de los negocios o empresas realizado por el Sr. Humberto y ello con independencia de lo que resulte de la liquidación del régimen económico matrimonial; pues de lo que se trata ahora es de la falta actual de liquidez o ingresos por haberse dedicado, como se dijo al cuidado de la casa y familia y por ello el Sr. Humberto pudo dedicarse a su actividad laboral fuera del hogar familiar. Es claro que procede establecer este instituto jurídico a favor de la Sra. Piedad ; y, en virtud de los parámetros o circunstancias del precepto citado (art. 97 del C.C .) en concreto de su circunstancia octava, consideramos como cantidad proporcionada a establecer la de 2.000 Ñ mensuales y con los mismos requisitos establecidos para la pensión de alimentos de los hijos. Es en este sentido en el que procede estimar este motivo del recurso.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398/2 de la L.E.C .; al estimarse parcialmente el presente recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Piedad , representada por la Procuradora DOÑA TERESA CASTRO RODRIGUEZ; contra la sentencia de fecha 9 DE ABRIL DE 2010; del Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid; dictada en el proceso sobre divorcio número 1244/2009 ; seguido con DON Humberto , representado por la Procuradora DOÑA CECILIA FERNANDEZ REDONDO; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de ser lo procedente en el caso señalar a favor de la Sra. Piedad pensión compensatoria en cuantía de 2000 Ñ mensuales a abonar desde la fecha de la sentencia de instancia (9-abril-2010 ), de manera indefinida en el tiempo, que estará marcada su extinción por las causas del art. 101 del C.C .; y en su abono se estará a los mismos condicionantes establecidos para el pago de las pensiones de alimentos; confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a