Sentencia Civil Nº 80/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 975/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 373/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 975/2010.

SENTENCIA Nº 80/2011

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a diez de febrero de dos mil once. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 373 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga, sobre disolución matrimonial por divorcio, seguidos a instancia de don Victoriano , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Manuel Manosalvas Gómez y defendido por la Letrada doña Inmaculada Morales Rivero, contra doña María Consuelo , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María Angustias Martínez Sánchez Morales y defendida por la Letrada doña Mercedes Ugart Portero; actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga se siguió juicio verbal especial de divorcio número 373/2008, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha siete de abril de dos mil diez se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por D. Victoriano , representado por el Procurador D. Manuel Manosalvas Gómez, contra Dña. María Consuelo , representada por la Procuradora Dña. Mª Angustias Martínez Sánchez Morales, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio existente entre ambas partes, decretando la vigencia de las medidas acordadas en la sentencia de separación de mutuo acuerdo, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 15 de diciembre de 2006 . Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma,. preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al solicitarse práctica probatoria y ser declarada impertinente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el día de hoy para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia definitiva dictada en la anterior instancia y a cuya virtud se decreta la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído en Málaga el ocho de febrero de mil novecientos setenta y cuatro entre don Victoriano y doña María Consuelo , es combatida por la representación del primero de los expresados cónyuges solicitando su parcial revocación a fin de que se declaren como medidas definitivas las siguientes: a) La extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa demandada o, subsidiariamente, se limite su vigencia a plazo de dos años a contar desde la firmeza de la resolución a dictar; b) La atribución de la guarda y custodia del hijo menor Borja al progenitor paterno, quedando inalterado el régimen de visitas establecido en su día por convenio regulador, pero a favor de la madre; c) Establecimiento a cargo de la esposa del pago de pensión alimenticia a favor del menor por importe de ciento cincuenta euros (150 €) mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria del Sr. Victoriano , revisable anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el I.P.C.; d) La atribución a padre e hijo en su compañía del uso y disfrute de la vivienda conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico contenido en la misma, sita en Alhaurín de la Torre (Málaga), C/ DIRECCION000 número NUM000 o, subsidiariamente, se declare dicha atribución con establecimiento a favor de la esposa de una compensación económica entre cuatrocientos (400) y quinientos (500) euros mensuales, destinada al pago del alquiler de una vivienda sustitutoria, mientras se lleva a cabo la venta de la referida vivienda, con vigencia de dos años desde la resolución que se dicte, y e) Que los servicios y suministros con que cuente la vivienda conyugal sean a cargo del cónyuge que la ocupe, a excepción de impuestos que graven la propiedad que será a cargo de ambas partes al 50%.

SEGUNDO .- En relación con la peticionada extinción de la pensión compensatoria constituida a favor de la esposa por convenio regulador de la separación, aprobado judicialmente por sentencia de quince de diciembre de dos mil seis o de, en su caso, limitar su vigencia temporal a dos años, motivo que fundamenta la actora recurrente en función de considerar la expresada pensión como un derecho relativo, condicional y limitado, con cita de las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de febrero y 28 de abril de 2005 , manteniendo que la esposa se encuentra preparada para incorporarse al mercado laboral y que, de hecho, así ha sido, según informe de vida laboral obrante en las actuaciones, conforme al cual consta haber estado trabajando desde el dieciséis de enero al veintiuno de junio de dos mil siete, y desde el veinticuatro de febrero de dos mil nueve, decir que planteada la tesis recurrente en la forma expuesta, procede traer a colación como, efectivamente, la pensión a que se refiere el artículo 97 del Código Civil , queda configurada como compensatoria entre la disparidad que la disolución o separación del matrimonio puede crear en las respectivas condiciones de vida de los esposos, teniendo por objeto restaurar, con criterio igualitario, el desequilibrio entre los cónyuges, con la finalidad reparadora concreta de un eventual descenso del nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, una vez producido el cese efectivo de la convivencia matrimonial por separación o divorcio, diferenciándose claramente de la deuda alimenticia, tanto por responder en su determinación a criterios distintos, cuanto porque en el marco de la vigente legalidad no es factible la coexistencia, en una situación de separación o divorcio, de la deuda de alimentos y la pensión a que se refiere la precitada norma sustantiva, en razón del carácter exclusivo predicable de la segunda, en cuanto a los efectos pecuniarios entre los cónyuges separados o divorciados, por razón del matrimonio o convivencia conyugal, afirmación, que como la doctrina científica apunta, viene sustentada por dos tipos de razones, de una parte, porque en el Capítulo IX del Título IV del Libro I del Código Civil, referido a los efectos de la nulidad, separación o divorcio, se contempla únicamente la pensión como eventual efecto de aquella situación omitiendo toda alusión a una posible deuda de alimentos, y de otra, desde un punto de vista conceptual, porque parece inviable mantener la coexistencia de estas dos figuras, ya que aún cuando la pensión represente una novedad en la medida que integra criterios y circunstancias que no venían recogidos legalmente para la deuda alimenticia, cumple una función en este orden, presentándose como integradora y superadora a la vez de la antigua deuda de alimentos; quedando pues claro que la comentada pensión no constituye un efecto primario de la disolución matrimonial por divorcio que opere automáticamente, sino ser más bien una consecuencia eventual y secundaria de la crisis matrimonial, medida que queda fuera del ámbito alimenticio de naturaleza reparadora o compensatoria, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que el divorcio pueda ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, surgiendo bien como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando, como en el caso, se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, no siendo su función la de igualar patrimonios o solventar estados de necesidad, ni tampoco ser una consecuencia del principio de solidaridad conyugal que, rectamente entendido fenece con la disolución del vínculo matrimonial, sino que su función es estrictamente indemnizatoria a favor de uno de los estos por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del matrimonio conlleva, operación de reajuste que debe practicarse por Jueces y Tribunales atendiendo a los parámetros marcados por el artículo 97 del Código Civil , siendo importante de destacar, aspecto que parece obviar la recurrente en apelación, que la pensión compensatoria es materia de libre disposición, no sujeta, a diferencia de otras medidas personales o económicas matrimoniales, a normas de orden público, de ahí que no pueda silenciarse indicar cómo los (ex) cónyuges, libre y voluntariamente, el cuatro de octubre de dos mil seis suscribieron convenio regulador de su separación en el que en su estipulación séptima acordaban que "igualmente procede el establecimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa por cuanto que la separación produce desequilibrio económico para ésta" , añadiendo a renglón seguido que "por este concepto, el esposo pagará a la esposa al momento de abonar los alimentos al menor, la cantidad de 300 €, en la forma prevista en la cláusula anterior" , lo que fue aprobado judicialmente por sentencia de quince de diciembre de dos mil seis .-autos 1423/2006-, siendo de sustancial importancia destacar que a la fecha de concertar ese negocio familiar, ya estaba en vigor la modificación legal del Código Civil a cuya virtud era factible establecer pensión compensatoria temporal, lo que los esposos en aquél momento no consideraron procedente, por lo que esa modificación pretendida ahora por el (ex) marido con presentación de demanda a dieciséis de marzo del año dos mil nueve, debe pasar, necesaria e inexorablemente, por acreditar el accionante de la modificación de la medida de que en este intervalo temporal acaecido desde el quince de diciembre de dos mil seis y la presentación de la demanda indicada han variado de forma sustancial las circunstancias como para en base a la disposición contenida en el primer párrafo del artículo 101 del Código Civil se acuerde la extinción de la pensión compensatoria o, en su caso, modificar sus características imponiendo su temporalidad, lo que todas luces se presenta como improcedente, ya que de lo actuado probatoriamente no se deduce que ese desequilibrio haya desaparecido, siendo correcta la aseveración practicada por la parte apelada de que difícilmente puede admitirse la pretensión en base al hecho de que la esposa trabaje en la actualidad, pues, parece lógico pensar que al momento de la firma del convenio regulador en donde se cuantificara la pensión en trescientos euros (300 €) mensuales, el que la esposa accediera al mercado laboral era indispensable para su propia subsistencia, sin que dicha circunstancia supusiera la pérdida de la pensión concertada, sin que se detecte cambio de situación económica en el (ex) marido, pues ya en aquél momento de ruptura conyugal venía obligado a dejar el domicilio conyugal y arrendar vivienda, siendo sus ingresos en los últimos años estables, tal y como se acredita documentalmente con las declaraciones del I.R.P.F. de los ejercicios 2006, 2007 y 2008 en donde sus ingresos brutos han sido de veintisiete mil ochocientos cincuenta euros con cincuenta y siete céntimos (27.850Ž57 €) -folios 135 a 141-, veintiocho mil trescientos setenta y ocho euros con dieciocho céntimos (28.378Ž18 €) -folios 125 a 134-, y veintiocho mil doscientos treinta y ocho euros con noventa y un céntimos (28.238Ž91 €) -folios 102 y 114 y 115 a 124-, respectivamente, o, lo que es lo mismo, de dos mil trescientos veinte euros con ochenta y cinco céntimos (2.320Ž85 €) mensuales, de dos mil trescientos sesenta y cuatro euros con ochenta y cinco céntimos (2.364Ž85 €) mensuales y de dos mil trescientos cincuenta y tres euros con veinticuatro céntimos (2.353Ž24 €) mensuales, respectivamente, apareciendo en las anualidades 2007 y 2008 con rendimientos de capital mobiliario por valor de seiscientos treinta y seis euros (636 €) y de mil treinta y seis euros (1.036 €), respectivamente, figurando certificación a veintitrés de septiembre de 2009 en el que aparece que sus ingreso hasta dicha fecha, como empleado de "El Corte Inglés" han ascendido hasta diecisiete mil seiscientos doce euros con sesenta y dos céntimos (17.612Ž62 €) -folio 113-, de lo que se colige que ese cambio de circunstancias no se ha experimentado, lo que se traduce en un rechazo del motivo tanto en su pretensión principal, como en la subsidiaria, pues, como reiteradamente viene manteniendo esta Sala de Apelación, conforme a lo establecido en el artículo 90, penúltimo párrafo, del Código Civil , las medidas judicialmente aprobadas en los procesos de separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero solamente cuando se hayan alterado "sustancialmente" las circunstancias, de lo que se deduce: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial , es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, presupuestos que no se cumplen en el caso analizado en el que el (ex) cónyuge accionante en arrepentimiento de lo libremente pactado en el año dos mil seis pretende ahora se declare la extinción de la pensión concedida a la esposa o modificación de sus condicionantes.

TERCERO .- En cuanto a la segunda de las medidas peticionadas y que, correlativamente hacen depender a las restantes de la misma, concerniente a la atribución de la guarda y custodia del menor hijo matrimonial, Borja, nacido el seis de enero de mil novecientos noventa y cuatro, a favor del progenitor paterno, mantiene que no se ha tenido en cuenta que el hijo prefiere vivir con el padre, habiendo afirmado el mismo que ya lo ha hablado con la madre y que ella, incluso, le ha dicho que renuncia a su custodia, pero, sin embargo, la sentencia, en base a informe social evacuado resuelve en sentido contrario, obviando la insostenible relación madre-hijo plasmada en una denuncia de aquélla contra éste y los insultos y amenazas que la demandada profiere contra su propio hijo, aspectos que no fueron tenidos en consideración por la informante, lo que hace traslucir la falta total de alcance probatorio de dicho informe, planteamiento que el tribunal "ad quem" no acepta, dado que en la resolución de esta medida debe primar el interés del menor, prevalente sobre cualquier otro, por muy legítimo que sea, sin que se resuelva con el automatismo pretendido por la apelante en función de lo manifestado por el menor, habida cuenta que judicialmente se pueden valorar y tener en consideración otra serie de factores, como así lo ha sido en el caso al contar con informe pericial del equipo técnico adscrito al órgano judicial amplio y detallado en el que reseñando aspectos sobre los que pretende amparar su pretensión la parte apelante, tales como la identificación del menor con el progenitor paterno, percibiéndolo como víctima de la situación, no aceptando ni la autoridad ni la disciplina materna, sólo los criterios paternos, considerando que debe ser el padre quien deba permanecer junto a él en el domicilio familiar, argumentando tener con él más afinidad, expresando, como así hiciera en la exploración judicial, su negativa a continuar conviviendo con la madre, rechazando el trato recibido, han de barajarse otros factores de importancia que hacen desvanecer la petición de guarda, en la que subyace, como bien expresa el informe, una guerra abierta sobre el disfrute de la vivienda familiar, para lo cual se ha instrumentalizado al menor indebidamente, siendo achacable a uno y otro progenitor el no saber desde la separación diferenciar sus discrepancias como pareja de la responsabilidad parental, al no mantener al margen al menor de los tres hijos matrimoniales, quedando el mismo afectado a lo largo de la situación de conflictividad, pareciendo correcta la resolución judicial emitida en la instancia si nos atenemos a que se presenta la postura del menor como contradictoria cuando plantea que sea el padre quien se haga cargo de su guarda y custodia, cuando consta que en la actualidad la relación con el mismo es mínima, sin darse cumplimiento al régimen dispuesto de mutuo acuerdo en el convenio regulador de la separación, al quedar reducidos sus contactos a llamadas telefónicas diarias o a contactos a través del messenger , percibiéndose actitud muy negativa en el padre al utilizar, directa o indirectamente, al menor en contra de la madre, no presentando la capacidad adecuada para asumir la custodia del hijo, lo que impone mantener hasta que, al menos, el hijo alcance la mayoría de edad y tome la decisión que considere más oportuna libremente, situación que no concurre en el momento actual, lo que conlleva la innecesariedad de entrar en el análisis de las medidas relativas a la pensión alimenticia a favor del hijo y a cargo de la progenitora materna y régimen de visitas a favor de ésta .

CUARTO .- Finalmente, resueltas las anteriores cuestiones, se defiende por la demandante-apelante que la sentencia dictada en la primera instancia infringe lo dispuesto en el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto no resuelve la petición que formalizara en el acto del juicio concerniente a que caso de no concederse la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a padre e hijo, se concediera a la esposa una compensación entre cuatrocientos (400) y quinientos (500) euros, por dos años, para que pudiera alquilar una vivienda sustitutoria, mientras se ponía la casa a la venta, ya que el demandante no disponía de fondos suficientes para pagar las pensiones compensatoria y alimenticia y el alquiler de una vivienda, sin tenerse en cuenta en la valoración probatoria los ingresos y gastos del alimentante, debiendo indicarse que esa carencia de motivación que se denuncia en esta segunda instancia y por la que no se pretende declaración de nulidad de actuaciones, es improcedente a todas luces, habida cuenta que la interesada bien pudo denunciar la infracción que defiende haberse producido mediante la utilización del mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , lo que no hizo, careciendo por completo de apoyatura legal la pretensión de dejar sin el uso y disfrute de la vivienda familiar a esposa e hijo bajo su guarda, para satisfacer los intereses económicos del progenitor no custodio, lo que supondría un marcado y manifiesto incumplimiento de la disposición contenida en el artículo 96 del Código Civil , siendo los gastos reflejados en el listado presentado por el demandante -folios 142 y 143- los propios derivados de la medida de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a esposa e hijo, no novedosos sino, muy por el contrario, derivados de la medida pactada de que "temporalmente" continuase conviviendo el marido en el domicilio conyugal pero, con miras de su salida del mismo, como así fue ante la situación conflictiva provocada entre los esposos, con una convivencia insostenible, disponiéndose, finalmente, como improcedente la modificación del sistema de contribución a los gastos, ante la carencia de elementos modificativos, máxime teniendo en cuenta la situación laboral de precariedad en que se encuentra la esposa, sin perjuicio de que al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales que se pretende instar por ambos (ex) cónyuges interesados se practiquen las oportunas compensaciones o créditos constituidos a favor del marido.

QUINTO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por don Victoriano , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Manosalvas Gómez, contra la sentencia de siete de abril de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia ) de Málaga, en autos de juicio verbal especial número 373 de 2008, sobre disolución matrimonial por divorcio, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.