Sentencia Civil Nº 80/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 50/2011 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00080/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 50/2011 (CIVIL)

ILTMO. SR. D. FERNANDO FERNÁNDEZ ESPINAR LÓPEZ

Presidente

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a catorce de marzo de dos mil once.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 80

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, los autos de juicio ordinario número 1088/09 (Rollo nº 50/11), que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número uno de Cartagena, siendo partes, como demandante, "ABREGO ASCENSORES, S.A.", representada por el Procurador D.Esteban Piñero Marín y defendida por la Letrada Dª.Aranzazu Ripio Ayuso, y, como demandado, D. Felix , representado por el Procurador D.Luis Felipe Fernández de Simón Bermejo y defendido por el Letrado D.Celedonio García Nicolás, actuando en esta alzada, como apelante, la parte demandada, y, como apelada, la parte actora, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Cartagena, en los referidos autos de juicio ordinario, tramitados con el número 1088/09, se dictó Sentencia con fecha 12 de julio de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda presentada por "Abrego Ascensores, S.A.", frente a D. Felix , debo condenar y condeno a éste a que abone a la actora la cantidad de catorce mil seiscientos veinte euros (14.620.-€), más el interés legal de dicho importe, e igualmente al pago de las costas causadas.".

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte demandada, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte actora, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la Sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 50/11, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 8 de marzo de 2.011 su votación y fallo.

TERCERO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia que estima la demanda interpuesta y condena al demandado al abono de la cantidad reclamada, se alza éste en base a las alegaciones que realiza en el escrito de interposición del recurso, solicitando su revocación y que se dicte otra por la que sea absuelto de las pretensiones deducidas en su contra. El demandado venía a alegar, en esencia, en la contestación a la demanda, la "exceptio non rite adimpleti contractus" , al señalar que la plataforma o ascensor para personas con movilidad reducida instalada en su domicilio por la mercantil actora presentaba una serie de defectos de terminación que ésta se había negado a solucionar. Ese fue el planteamiento opositor que la parte demandada realizó en la primera instancia y a él debemos atenernos en esta alzada, sin que proceda entrar siquiera a analizar aquellas otras cuestiones que, de forma novedosa, alega la parte demandada en su recurso de apelación, como las referentes a la subcontratación de la instalación o la necesidad de que dicho elevador contase con determinadas autorizaciones administrativas, pues se trata de cuestiones nuevas de imposible acogimiento en esta alzada.

Por otra parte, debe señalarse también que, frente al criterio que parece seguirse en la Sentencia apelada, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1.981 recuerda que está autorizada la oposición de las excepciones "non adimpleti contractus" y "non rite adimpleti contractus", sin perjuicio de otras acciones posibles y compatibles y cuyo no ejercicio no constituye impedimento o preclusión de las aludidas excepciones.

Ahora bien, es también Jurisprudencia reiterada, que excusa de concreta cita, la que declara que el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la prestación realizada por el actor sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado que opone la excepción, de tal manera que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del demandado quede satisfecho con la prestación realizada por el actor, de forma que las exigencias de buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1.124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción de precio. Y es, igualmente, doctrina jurisprudencial consolidada la que recuerda que corresponde al demandado la carga de probar los defectos que alega en relación con la prestación efectuada por el actor y que tales defectos son de la suficiente entidad o trascendencia como para justificar el acogimiento de la "exceptio non rite adimpleti contractus".

Partiendo de lo expuesto, debe confirmarse el fallo de la Sentencia apelada, que condena al demandado a abonar a la parte actora la cantidad reclamada, pues aun siendo cierto que el demandado ha acreditado que la instalación del ascensor o plataforma presenta ciertos defectos, no es menos cierto que no ha acreditado que tales defectos sean de tal entidad que entrañen una falta de seguridad en el uso de tal aparato elevador que desaconsejen la utilización de éste. En efecto, es de notar que en el informe pericial suscrito por el perito D. Pablo , se deja constancia de los defectos apreciados por el perito en el elevador, consistentes en los siguientes: el botón de paro de emergencia no se encuentra bien anclado al cuadro de mandos de la cabina, desprendiéndose con facilidad; la altura de ajuste de parada en plantas no es uniforme, quedando desfase entre la parada de la cabina y el forjado de plantas; dos de los puntos de iluminación de la cabina no funcionan; y problemas aleatorios y caprichosos en la apertura de puertas, quedando a veces alguna de ellas abierta cuando debería estar cerrada. Ahora bien, no se detallan en el informe el concreto alcance de esos defectos, pues no se dice si el problema existente en el botón de paro de emergencia impide o no la utilización de dicho sistema de paro ni cual es la altura del desajuste de parada en plantas ni la relevancia para la utilización del elevador de la falta de funcionamiento de dos de los puntos de iluminación ni, finalmente, el concreto alcance y efectos de los problemas de aperturas de puertas. Lo máximo que se llega a afirmar en el citado informe es que los defectos de funcionamiento apreciados "podrían" poner en peligro la seguridad de los usuarios, esto es, ni siquiera se hace referencia a un peligro real y actual y, desde luego, no se concretan las razones por las que el perito entiende que existe ese peligro.

De lo expuesto se sigue que no cabe entender acreditado que la utilización de la plataforma, pese a que deban corregirse los defectos apreciados, entrañe, como antes dijimos, un riesgo relevante para la utilización de la misma, que desaconseje su utilización, sin que el resto de la prueba practicada permita alcanzar conclusión distinta, sino que, antes al contrario, dicha prueba viene a corroborar la escasa relevancia de tales defectos y su fácil solución con una simple revisión técnica. Así, el testigo D. Severino , empleado de la mercantil actora y responsable técnico de la misma, manifestó que este tipo de instalaciones suelen dar pequeños problemas de ajustes de puertas y algún otra defecto menor, pero que se van ajustando o solucionando una vez puesta la instalación en marcha, añadiendo también que él calificaría los defectos apreciados por el perito en el informe pericial como leves o muy leves, añadiendo que se trata de pequeños ajustes que se solucionan con una revisión y que esos defectos no entrañan riesgo alguno de seguridad.

Por otra parte, de ser cierto que tales defectos llevasen consigo un importante riesgo para la seguridad y que ello diese lugar, a su vez, a la imposibilidad de utilizar el elevador, como vino a afirmar el demandado en la prueba de interrogatorio, no se comprende que no conste reclamación alguna en tal sentido por parte del hoy demandado, resultando incompatible esa pasividad en la reclamación con la afirmada gravedad de los defectos. Es más, que el demandado no había realizado ninguna reclamación con anterioridad a la presentación de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones se desprende también de la declaración testifical que prestó en el acto del juicio Dª. Eloisa , secretaria y administrativa en la empresa demandante, que manifestó ser la encargada de atender las llamadas y que negó que el demandado hubiese formulado queja alguna, ni verbal ni escrita, en relación con la instalación que nos ocupa, pese a haber mantenido varias conversaciones con el demandado, añadiendo que tras la finalización de la obra éste dijo que iba a acudir a abonar la factura pero que, tras varias excusas, nunca acudió a efectuar dicho abono, sin alegar tampoco defecto alguno en la instalación.

Pero es que, además, del propio tenor de la oposición que el demandado formuló en el proceso monitorio se desprende que nunca antes había reclamado a la mercantil actora por los defectos apreciados, pues de lo contrario es obvio que hubiese efectuado ya tal alegación en la oposición al monitorio y no se hubiese reservado la alegación de tales defectos para la contestación a la demanda del juicio ordinario.

A todo lo expuesto debe agregarse que ni siquiera puede entenderse acreditado que los defectos apreciados en el informe pericial existiesen ya en el momento de la finalización de la obra y que no hayan surgido con posterioridad, pues el informe pericial es de 15 de julio de 2.009, es decir, un año posterior a la terminación de la obra, debiendo añadirse que aunque el perito dijo en juicio que "creía" que eran defectos de montaje, no es menos cierto que también dijo que él vio la instalación unos días antes de la fecha de su informe y que no sabía cómo estaría esa instalación un año antes.

SEGUNDO. En definitiva, de todo lo expuesto en el precedente ordinal se sigue que no ha acreditado la parte demandada que los defectos apreciados existiesen en el momento en que la instalación fue finalizada. Pero aunque se hubiese estimado acreditado que sí existían ya esos defectos en dicho momento, es lo cierto que no ha acreditado la parte demandada que sean de la suficiente entidad como para que pueda prosperar la "exceptio non rite adimpleti contratus" que el demandado viene a alegar en su contestación a la demanda, por lo que procede que abone la cantidad reclamada por la parte actora, que además constituye nada menos que el setenta por ciento del precio total de lo realizado por el actor, ya que el demandado sólo había abonado a la firma del contrato el treinta por ciento de dicho precio, según lo pactado.

Ahora bien, el resultado del presente pleito no excluye que el demandado pueda ejercitar contra la parte actora, en un eventual y futuro proceso, las acciones de las que se crea asistido para reclamar la reparación, en la forma que proceda, de los defectos apreciados en la instalación realizada.

TERCERO. Por lo expuesto en los precedentes ordinales, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO. De conformidad con lo establecido en el apartado 9. de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede declarar la pérdida por la parte apelante del depósito que constituyó para recurrir en apelación, al confirmarse la resolución recurrida, debiendo darse a dicho depósito el destino legalmente previsto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.Luis Felipe Fernández de Simón Bermejo, en nombre y representación de D. Felix , contra la Sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Cartagena , en los autos de juicio ordinario número 1088/09, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Dese al depósito constituido por la parte apelante para recurrir en apelación el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que no cabe recurso alguno contra ella; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.