Sentencia Civil Nº 80/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 630/2010 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 630/10.

Autos núm. 397/09.

Juzgado de 1a Instancia núm. 2 de Los Llanos de Aridane.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de de marzo dos mil once.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. 2 de Los Llanos de Aridane, en los autos núm. 397/09, seguidos por los trámites del juicio ordinaria, sobre nulidad de testamento y promovidos, como demandante, por DONA Clara , que ha comparecido en esta Sección representada por la Procuradora dona María Rosario Salguero García y asistida por el Letrado don Antonio Aznar Domingo, frente a DONA Irene y DONA Piedad , habiendo comparecido ésta última en esta Sección representada por el Procurador don Miguel Rodríguez López y dirigida por el Letrado don Felipe González Domínguez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez dona María Teresa Luarca Gómez, dictó sentencia el dieciséis de julio de dos mil diez cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de dona Clara , contra dona Irene y dona Piedad , 1o.- DECLARO NULAS de pleno derecho las cláusulas primera y segunda del testamento otorgado con fecha veinticinco de diciembre de dos mil ocho, por dona Ascension , ante el Notario de Los Llanos de Aridane don Pablo Otero Afonso, protocolo mil setecientos sesenta y nueve (1.769), con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. 2o.- Declaro el derecho de la actora dona Clara , a suceder a su madre dona Ascension , como heredera forzosa en la dos terceras partes de los bienes que constituyen el caudal relicto de la herencia habida al fallecimiento de la causante. 3o.- Declaro el derecho de la actora a recibir las dos terceras partes del caudal relicto que constituye la herencia como única heredera legítima y realizar las operaciones de aceptación de dicha herencia. Y en consecuencia, se condene a las demandadas a estar y pasar por estas declaraciones. Dona Clara y dona Piedad abonarán las costas causadas a su instancia, y las restantes, por mitad ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte actora, dona Clara , como por la representación en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días. En este plazo la representación de la demandada dona Piedad presentó escrito de oposición al mencionado recurso y, además, de impugnación de la sentencia apelada en lo que le resultaba desfavorable, dándose traslado de tal impugnación a la parte actora que presentó escrito oponiéndose a la misma.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escrito del recurso, de impugnación y de oposición a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente, procediéndose seguidamente a la votación y fallo del presente recurso en la sesión celebrada al efecto por el Tribunal el día dos de marzo del ano en curso.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó en parte la demanda formulado y, por un lado, declaró nulas las cláusulas primera y segunda del testamento abierto otorgado por dona Ascension el 25 de septiembre de 2008, en las que desheredaba a su hija dona Clara por la causa establecida en el art. 853.2a del Código Civil -CC- (en la primera) y, en la segunda , instituía heredera a la demandada dona Piedad sin perjuicio de los derechos legitimarios que pudieran corresponderla a su madre, la también demandada dona Irene ; además, declaró el derecho de la actora a suceder a su madre, como heredera forzosa, en las dos terceras partes de los bienes de su herencia así como a recibir esas dos terceras partes, condenando a las demandadas a estar y pasar por tales declaraciones.

2. Dicha resolución ha sido recurrida por la parte actora pero, también, ha sido impugnada por la demandada en su escrito de oposición al recurso al amparo de lo dispuesto en el art. 461.1 de la LEC . Tanto el recurso como la impugnación parten de una misma base (la contradicción e incongruencia de la sentencia dictada), si bien pretenden resultados distintos; en concreto, la actora solicita la revocación de la sentencia en cuanto limita los derechos de la legitimaria a dos tercios de la herencia, pues deben extenderse a la totalidad de ésta, mientras que la impugnación pretenden que se mantenga la validez de la cláusula segunda del testamento en lo que hace al derecho de la instituida heredera a percibir el tercio de libre disposición sin perjuicio del derecho de la actora, como heredera legitimaria, a los tercios de legítima y de mejora.

SEGUNDO.- 1. Ciertamente, la sentencia apelada ha podido incurrir en la contradicción alegada por las partes, pues tras mantener en sus fundamentos de derecho que, pese la ineficacia de la desheredación (extremo sobre el que no hay controversia), "dona Piedad tiene la condición de heredera testamentaria, en la tercera parte del caudal relicto, la denominada de libre disposición", declara en su fallo la nulidad de pleno derecho de la cláusula segunda del testamento (en la que se instituye heredera a dona Piedad ), cuando es precisamente la validez y eficacia parcial esa cláusula la que le otorga la condición de heredera en cuanto a ese tercio; en realidad, la nulidad implica privarle de tal condición y reconocer como única heredera abintestato a la actora, tal y como mantiene ésta en su recurso, por la totalidad de la herencia además y no solo por los dos tercios de la legítima a los que se refiere el mismo fallo de la resolución.

2. Por otro lado, hay que advertir como también se senala en la impugnación de la demandada, que ésta se allanó parcialmente a la demanda, en concreto, en lo relativo a la nulidad pretendida la cláusula primera en la que la testadora desheredaba a su hija, pero no respecto a su declaración como heredera universal de la causante, en la medida que no tenía derecho hereditario alguna sobre el tercio de libre disposición.

3. Advertida la mencionada contradicción, ésta es determinante de la denominada "incongruencia interna" de la sentencia, que es una propia incongruencia constitutiva de una infracción de lo dispuesto en el art. 218 de la LEC , tal y como se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, incluso en la más reciente, de la que puede ser reflejo la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2010 . En esta sentencia se senala que «como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, la doctrina de esta Sala... permite apreciar incongruencia atendiendo a la contradicción existente entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva, doctrina que se reitera en la sentencia de 18 de diciembre de 2003 , según la cual "la incongruencia interna puede tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -"ratio decidendi"- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos».

4. Sobre esta base procede estimar el recurso en que se denuncia ese vicio (y de igual modo la impugnación), pero es necesario determinar cuáles son las consecuencias que se derivan de ello, que no conducen, necesariamente, a la estimación de las otras pretensiones del recurso.

En efecto, la incongruencia senalada y estimado integra una infracción procesal (del art. 218 de la LEC , como se ha senalado) cometida al dictar sentencia en primera instancia, supuesto en el que procede, tras la revocación de la sentencia apelada y de acuerdo con lo establecido en el art. 465.3 de la LEC , resolver la cuestión o cuestiones que fueron objeto del proceso.

TERCERO.- 1. Pues bien, las cuestiones que son objeto del proceso han sido resueltas acertadamente en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que, sin embargo, ha incurrido en la contradicción mencionada al declarar en su fallo la nulidad total de la cláusula segunda del testamento que instituye heredera a la demandada.

El art. 851 del CC regula los efectos de la desheredación injusta cuya declaración, según su tenor, anulará la institución de heredero "en cuanto perjudique al desheredado", anadiendo a continuación que valdrán "los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudique a dicha legítima".

2. Es, por tanto, el perjuicio de la legítima lo que marca el grado o la extensión de la nulidad e ineficacia de las disposiciones testamentarias, de manera que correspondiendo a la actora como legítima en su condición de hija de la testadora dos tercios de la herencia, representa ello el límite de la nulidad de la institución de heredero a favor de la demandada e impugnante, de manera que esta disposición sigue teniendo validez en su proyección sobre el tercio de libre disposición al que no alcanzan los derechos legitimarios de la demandante que ha sido injustamente desheredada.

Y esta es la conclusión que se recoge en los fundamentos de la sentencia apelada con base, además, de una sentencia de esta misma Sección que, por otro lado, está basada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

CUARTO.- 1. Procede, por lo expuesto, estimar en parte el recurso de apelación formulada por la actora en lo que se refiere a la contradicción e incongruencia de la sentencia, pero sin que se pueda estimar las otras peticiones en el sentido de declararla como heredera universal y de todos los bienes de la causante, pues persiste la designación de la demandada como heredera en lo que no perjudica su legítima.

2. La revocación, por tanto, solo puede extenderse al pronunciamiento que declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula segunda (de su totalidad) del testamento, para restringir la nulidad e ineficacia en lo que perjudica los derechos legitimarios de la actora pero manteniendo su validez en todo lo demás, tal y como también pretende la demandada en su impugnación de la sentencia que, de igual modo, debe estimarse.

3. En cuanto a costas y procediendo tanto la estimación del recurso como la impugnación, no procede imposición especial sobre las originadas en segunda instancia en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC , debiendo devolverse los depósitos que se hayan constituido para recurrir.

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE:

1. Estimar en parte el recurso interpuesto por la actora, DONA Clara , y la impugnación formulada por la demandada, DONA Piedad .

2. Revocar en parte la sentencia apelada, en concreto en su pronunciamiento que clara nula de pleno derecho la cláusula segunda del testamento otorgado el veintiocho de diciembre de dos mil ocho por dona Ascension , pronunciamiento que se deja sin efecto.

3. Declarar la nulidad parcial de la clausula segunda del mencionado testamento, en el que se instituye heredera a la demandada Sra. Piedad , solo y exclusivamente en cuanto perjudica la legítima de la actora a los dos tercios de la herencia de la testadora, manteniendo válida dicha institución en lo demás.

4. Confirmar en el resto de sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

5. No hacer imposición de las costas originadas en segunda instancia, con devolución de los depósitos que se hayan constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en segunda instancia en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede ciento cincuenta mil euros, no cabe recurso alguno por lo que es firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.