Sentencia Civil Nº 80/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 555/2011 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00080/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE GIJON

SECCION 007

Domicilio : -PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telefono: 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

NIG.: 33024 43 1 2010 0402924

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000555 /2011

Juzgado de Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de GIJON

Procedimiento de Origen: JUICIO VERBAL 0000092 /2010

Apelante: Raquel

Procurador: CELIA SARASUA AMADO

Letrado/a : FELIPEZ LEGUINA ESPERANZA

Apelado/a : Eugenio

Procurador/a :

Ministerio Fiscal

SENTENCIA Nº 80/2012

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DON RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE, DON RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a veintisiete de Febrero de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de Juicio Verbal nº 92/2010, procedentes del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 555/2011, en los que aparece como parte apelante Doña Raquel , representado por el Procurador de los Tribunales Doña CELIA SARASUA AMADO, asistido por el Letrado Don FELIPEZ LEGUINA ESPERANZA; y como parte apelada Don Eugenio , previamente declarado en rebeldía, además del Ministerio Fiscal en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 12 de Abril de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la Pdor. Sra, Sarasua Amado en representación de Dña. Raquel y como demandado D. Eugenio y en consecuencia se acuerda atribuir la guardia y custodia de la menor de edad Elisa a su madre Raquel , con patria potestad compartida por ambos progenitores y debiendo abonar el demandado en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 250 euros al mes suma que deberá abonar dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la actora y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC del año inmediatamente anterior. Sin imposición de costas. Y además Auto de aclaración de fecha 20 de Mayo de 2011 cuya parte dispositiva dice literalmente tal como sigue: Se aclara la sentencia de fecha 12/4/11 en el sentido siguiente, se estima parcialmente la demanda en vez de se estima íntegramente la demanda ".

SEGUNDO .- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Doña Raquel , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE .

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre en apelación Dª Raquel la Sentencia dictada en procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos, en la que se acuerda atribuir la guarda y custodia de su hija, Elisa ( nacida el 21 de marzo de 1.997 ) a Dª Raquel , con patria potestad compartida con el otro progenitor, el demandado D. Eugenio , a quien se impone la obligación de abonar alimentos a su hija en la cantidad de 250 € mensuales actualizables, impugnando la demandante la citada Sentencia única y exclusivamente en lo que atañe al pronunciamiento sobre la patria potestad, pues insiste en que se prive al padre de la patria potestad sobre su hija Elisa , por entender que desde que nació se ha desentendido por completo de ella, y que la niña no quiere ver a su padre.

Dice la STS, de 12 de Julio del 2.004 que « El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1.996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1.991 , 20 de enero de 1.993 y 5 de marzo de 1.998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada ( tampoco necesariamente ) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella ».

En esta misma línea, dice la STS, de 10 de Febrero del 2.012 que « La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Tal como se ha dicho reiteradamente en las sentencias de esta Sala, las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias " exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...] " ».

En el presente caso, procede confirmar la Sentencia apelada en el único extremo en que ha sido impugnada, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, pues, efectivamente, el interés de la hija queda protegido con la atribución de su guarda y custodia a la madre y el no establecimiento de régimen de visitas, sin que quepa privar al padre de la patria potestad, pues no se aprecian motivos de peso para adoptar una medida de tal gravedad, desde el momento en que tampoco se ha acreditado un especial interés de la madre porque el padre cumpliese sus obligaciones paterno filiales, dado que no consta que nunca antes le haya requerido judicial o extrajudicialmente para que lo hiciese, de modo que desconocemos por completo las circunstancias en que se han desarrollado hasta ahora las relaciones entre los progenitores y entre el padre y la hija, y los motivos o circunstancias que han podido determinar los incumplimientos del padre, sin que la situación de rebeldía en que este se ha mantenido pueda interpretarse como una admisión de todos los hechos aducidos en la demanda. Menos aún puede pretender la apelante justificar la medida sobre la base de un pretendido incumplimiento por parte del demandado de la propia Sentencia que ahora apela, no tanto por ser un hecho posterior, como por no haber acreditado siquiera haber solicitado la ejecución del pronunciamiento sobre alimentos.

SEGUNDO .- Procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Raquel , contra la Sentencia dictada el 12 de abril de 2.011 , por el Juzgado de Primera Instrucción nº 4 de Gijón (con competencias den materia de violencia sobre la mujer), en los autos de Juicio Especial sobre Guarda, Custodia y Alimentos nº 92/2010, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha En Gijón, a veintinueve de Febrero de dos mil doce.