Sentencia Civil Nº 80/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 948/2010 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 948/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 VILAFRANCA DEL PENEDÉS

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 17/2009

S E N T E N C I A núm. 80/2012

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 17/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Vilafranca del Penedés, a instancia de Dña. Marí Luz y Dña. María Rosario quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Don Juan , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Juan contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 11 de mayo de 2010 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. CRISTINA CAMATS FRANCO, en representación de Dña. Marí Luz y Dña. María Rosario contra D. Juan , debo declarar y declaro:

1º.- Que las demandantes asi como las personas que con las mismas convivan en la finca de su propiedad sita en el termino municipal de Mediona,denominada CASA000 ,tienen derecho de paso por el camino que atraviesa la finca propiedad del demandado D. Juan ,colindante en algunos puntos de su recorrido y trazado,con la de las actoras.

2º.- Que el demandado D. Juan viene obligado a:

a/. Permitir el transito por dicho camino,sea de forma peatonal o motorizada.

b/. Eliminar,a su costa,cualquier barrera que impida el transito,sean vallas, verjas, setos, brezos,puertas,o cualquier otro elemento que dificulte el normal y pacifico transito por dicho camino.

c/. Dejar libres,a su costa,todos los accesos de la finca de las actoras desde dicho camino,y que en la actualidad vienen cegados por los demandados con la colocación de brezo y alambrada.

3º.- Que el demandado ha de abonar las costas causadas. ...".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Juan y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado uno de febrero de dos mil doce.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilafranca del Penedès en el juicio ordinario registrado con el nº 17/2009 seguido a instancia de Doña Marí Luz y Doña María Rosario contra Don Juan , sobre acción declarativa de dominio y, subsidiariamente, sobre servidumbre de paso, cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación el Sr. Juan en solicitud de que " se dicte sentencia por la que, con estimación de este recurso, se revoque la sentencia apelada y se absuelva a mi representado por no existir derecho de paso a favor de las actoras por el camino de la finca del demandado y con imposición de costas a la parte actora y, subsidiariamente, para el improbable supuesto de que no fuera así, se declare que el derecho de paso por el camino solo corresponde a la usufructuaria María Rosario , pero no a la nuda propietaria, y tampoco a las personas que con ellas convivan, y que solo será peatonal, no con vehículo de motor ni de otra clase, y que el uso del derecho de paso sólo podrá ejercerse por la titular mediante llave que le entregará el sr. Juan o sus causahabientes y que le permitirá la apertura de las puertas. Sin imposición de costas en la instancia, ni en esta alzada ", al que se opone la parte demandante.

SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, interesó del Juzgado que " se dicte en su día sentencia en la que: 1.- Se estime que la parte superior del camino (descrita en el plano topográfico), pertenece a Marí Luz Y María Rosario , quienes tienen derecho de paso por la parte inferior del camino, condenando a Juan a estar y pasar por tales declaraciones y en consecuencia a la restitución física de la zona del camino a su costa en la situación anterior, en la que estaba libre, vacuo y expedito, es decir, sin puertas, ni verjas, absteniéndose de obstaculizar e impedir el acceso y paso por dicho camino. 2.- Subsidiariamente, y para el caso que no se estime que la parte superior del camino pertenece a la actora, se estime la acción declarativa de derecho de paso por todo el camino de Marí Luz Y María Rosario y en consecuencia se condene al demandado Juan a la restitución física de la zona del camino a su costa en la situación anterior, en la que estaba libre, vacuo y expedito, es decir, sin puertas, ni verjas, absteniéndose de

obstaculizar e impedir el acceso y paso por dicho camino. 3.- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada ", en base a que, según alegaron, " son propietarias de una finca situada en el término municipal de Mediona, denominada CASA000 , ", de la que transcriben la descripción registral, y que " se ha suscitado una problemática referente a la propiedad y uso del camino que discurre entre la finca de mis representadas y la del titular del predio colindante, Juan , aquí demandado... El demandado desde el mes de agosto ha cerrado todos los accesos al referido camino, colocando una puerta cerrada con llave por la parte inferior del camino y después poniendo una verja por la parte superior del mismo, lo que impide injustificada e indebidamente que mis representadas puedan acceder al patio de su casa por el mentado camino... Interesa a mis representadas ejercitar las presentes actuaciones judiciales, a los efectos de que se declare la titularidad de la parte superior del camino... Subsidiariamente y para el caso que no se estime que la parte superior del camino pertenece a las actoras, se declare el derecho de paso por todo el camino... ", y habiéndose opuesto la parte demandada que solicitó al Juzgado que la desestimación de la demanda, alegando, también en síntesis, que " el camino se halla dentro de la finca de mi mandante y por tanto es de su propiedad y permite a su través acceder a las dependencias de su finca... En la escritura de compraventa de 29-2-1908 por la que D. Federico (antepasado de las actoras) vendió la finca a D. Iván (abuelo de mi mandante), se recogieron varios

pactos y entre ellos el quinto que dice así "que un camino rodado que atraviesa la propia finca vendida, subsistirá siempre, pudiéndolo utilizar los mismos que en la actualidad lo aprovecha". Es decir, que si el camino atraviesa la propia finca que se vendió se halla dentro de ésta y el camino es de la finca... Se pide de forma subsidiaria..que se declare el derecho de paso..Se rechaza esta petición porque las actoras carecen del derecho de paso. Y carecen de él por no haber título constituido en escritura pública de servidumbre de paso sobre ese camino en el que el predio sirviente fuera el de mi representado y el dominante el de la actora. Ni consta tampoco su inscripción en el Registro de la Propiedad sobre tales fincas... ", seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada Sentencia que desestima la pretensión principal articulada y estima la subsidiariamente formulada, con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación el Sr. Juan en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

Alega, en esencia, el recurrente, que " la finalidad del pacto quinto no era otra que la de permitir a los familiares labradores del vendedor sr. Federico , únicos que podían pasar por el camino, el uso de éste para su actividad agrícola, ya que hasta la fecha no lo necesitaban porque la finca vendida era colindante con la den vendedor. Este pacto no se hizo a favor de un titular intuitu personae, o sea, de personas determinadas identificadas con nombre y apellidos, sino a favor de las personas indeterminadas que el comprador forzosamente conocería y que eran las que en aquel tiempo lo usaban o sea, los compradores. Pero es que no habiendo en la servidumbre personal más relación que el predio sirviente y el titular a cuyo favor se impone el gravamen (no hay predio dominante) y siendo ajena a esta institución toda idea de beneficio de un inmueble, como dice la ley y la doctrina, es imposible determinar ahora que alguien tenga un derecho a pasar por el camino, como pretende hoy por ser la usufructuaria de la finca Dña. María Rosario , y también

la nuda propietaria Dña. Andrea [Esta última no puede siquiera solicitarlo por carecer del derecho de uso de la finca mientras no consolide la propiedad con el usufructo a la extinción de éste. S.T.S. de 27-9- 1961]. El derecho se concedió solamente a los contemporáneos, a los que entonces usaban el camino. Y este es un derecho personal que se extingue con la muerte. Nadie puede transmitirlo..." (alegación primera), que "En el presente caso es obvio que ese derecho de paso se originó de forma voluntaria, por negocio jurídico o título. Por tanto, no se puede ahora pretender la imposición de un servidumbre legal ( art. 549 del C.C .) que ni siquiera se ha pedido en la demanda... ", (alegación segunda), que " La sentencia adolece de incongruencia por conceder más de lo pedido, por haber una extralimitación en el contenido de la decisión. Se alega infracción de lo dispuesto en el art. 218 de la L.E. Civil ... " (alegación tercera) y que " En el fallo o parte dispositiva de la sentencia no se expresa la desestimación de la primera petición de la súplica de la demanda (acción declarativa de dominio de la parte superior del camino y el derecho de paso por la parte inferior del camino)... No son peticiones claramente alternativas o subsidiarias. Ello conduce a determinar que no puede haber condena al pago de costas... ".

Las apeladas aducen, también en esencia, que " Alude la parte contraria en su recurso de apelación al hecho que la finca de autos es rústica y el uso del camino objeto del proceso es únicamente para actividad agrícola. Asimismo se refiere el recurrente al hecho que la usufructuaria puede hacer uso del camino controvertido pero la nuda propietaria no. Aspectos ambos que con mala fe pretende introducir en este momento la adversa, sin haber sido alegados antes... El derecho de uso (sic) que se estableció se constituyó también vinculado a la utilización de la casa o las tierras ".

TERCERO.- Circunscrito, pues, el objeto de la apelación a la pretensión subsidiariamente articulada en la demanda, que la Sentencia recurrida acogió, sobre el derecho de paso de las demandantes por el camino que discurre por la finca propiedad del demandado, así como alas costas de la primera instancia, debe ponerse de manifiesto que lo que las demandantes ejercitan es la acción confesoria de servidumbre de paso que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de octubre de 2006 , "Esta acción tiene por objeto la declaración de la existencia de un derecho de servidumbre y la condena al demandado a que la reconozca y respete, eliminando todo obstáculo que haya puesto a la misma; se parte, pues, de la declaración del derecho, el cual tiene que probar la parte demandante".

En el caso que ahora resolvemos la parte demandante, que pretendió que se declare de su propiedad la parte superior del camino, no obstante aportar como documento nº 13 con la demanda la escritura de compraventa de la finca de fecha 29 de febrero de 1908 en que consta el referenciado pacto quinto, aunque dicho documento lo anunció como aportado en el hecho quinto de la demanda en el que escuetamente se dice que " El demandado es el propietario de la finca colindante con quien existen los referidos problemas respecto del camino descrito ", sin embargo, no basa en dicho título el derecho de paso invocado por la parte inferior del camino, y que, junto con que la parte superior del camino les pertenece, es objeto de petición principal en la demanda, sino que lo que en la demanda se arguyó fue que " El tramo inferior del camino, desde la puerta de acceso a las tierras de la actora hasta el acceso al camino público de CASA000 , ha existido también desde tiempo inmemorial y se ha utilizado continuadamente de forma pública y pacífica tanto a pie como en carro o vehículo desde el referido camino público. Al respecto, manifestar que no existe otra forma de acceder al patio de la finca de mi mandante, puesto que no tiene otra entrada, por lo que no puede accederse a esta zona si no se puede pasar por el camino ", con lo que puede considerarse que estaba invocando la

prescripción adquisitiva, o usucapión que en el derecho propio de Cataluña, si bien en la actualidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 566.2 del Libro V del Código Civil de Cataluña sólo pueden constituirse por título, otorgado de manera voluntaria o forzosa, hasta la fecha de la promulgación de la Ley 22/2001, de 31 de diciembre (Parlamento de Cataluña), de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente que, en su artículo 7.4 , prevé que "ninguna servidumbre puede adquirirse por usucapión", permitía su adquisición por usucapión por el transcurso de treinta años el artículo 11 de la Ley 13/1990, de 9 de julio , de la acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad, y la existencia de dicho camino se deriva de la referenciada escritura pública así como de lo manifestado por los testigos en la prueba practicada en el acto del juicio celebrado en la primera instancia, según audición del CD en que quedó registrado, de la que se infiere que ha venido utilizándose durante el tiempo que queda dicho que preveía la Ley 13/1990, de 9 de julio, para la adquisición de la servidumbre por usucapión.

Consecuentemente, al no ser dable introducir en esta alzada la falta de legitimación activa de la nuda propietaria, cuando en la contestación a la demanda lo que el demandado adujo fue, en síntesis, "las actoras carecen del derecho de paso", ni la interpretación restrictiva, que pretende la parte

apelada sobre el referenciado pacto contenido en la escritura pública de compraventa, de que se trata de una servidumbre con fines agrícolas, ni que haya quedado extinguida, pues queda dicha la acreditación de la testifical practicada de que ha venido siendo utilizada desde su constitución, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión, sin que a ello sea óbice que en la Sentencia recurrida se extienda el derecho de paso a las personas que convivan con las demandantes o que el demandado viene obligado a permitir el tránsito por dicho camino, sea de forma peatonal o motorizada, así como a eliminar los obstáculos para ello, suponga que incurra en incongruencia extra petita, ya que es una consecuencia lógica de la declaración que se hace de la existencia de la servidumbre y puede evitar futuros litigios entre las partes.

CUARTO.- En cuanto a la pretensión relativa a las costas de la primera instancia, que la demandante articula en la alegación cuarta del escrito interponiendo el recurso de apelación, éste debe prosperar.

Y es que, efectivamente, le asiste la razón al recurrente cuando pone de manifiesto que la parte actora dedujo dos pretensiones en el escrito rector del procedimiento, una principal, declarativa de dominio sobre la parte superior del camino litigioso, pretendido que se declarara que les pertenece, que fue desestimada, y otra, subsidiaria, del derecho de paso por todo el camino, que es, esta última, la que se estimó en la Sentencia recurrida, con lo que, en definitiva, como aduce el apelante, no se estimó en su totalidad la demanda y, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no debieron serle impuestas las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada, pronunciamiento el relativo a las mismas que debe ser revocado.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas causada en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por DON Juan contra la Sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilafranca del Penedès en el juicio ordinario registrado con el nº 17/2009 seguido a instancia de Doña Marí Luz y Doña María Rosario contra Don Juan , sobre acción declarativa de dominio y, subsidiariamente, sobre servidumbre de paso, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia, en el sólo sentido de dejar sin efecto la condena en costas de la primera instancia. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.