Sentencia Civil Nº 80/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 149/2011 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 149/2011-I

Procedencia: Juicio Verbal nº 773/2010 del Juzgado Primera Instancia 6 Manresa

S E N T E N C I A Nº 80/2012

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a catorce de febrero de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Verbal por precario nº 773/2010, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 6 Manresa, a instancia de D/Dª. Antonieta , contra D/Dª. Juliana , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 15/11/2010.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO

Estimo íntegramente la demanda promovida por Antonieta ., contra Juliana , existiendo una situación de precario, derivándose los siguientes pronunciamientos:

- CONDENO a Juliana a dejar la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Sant Joan de Vilatorrada libre, vacua y expedita a disposición de la actora, con apercibimiento de ser lanzada si no lo verificare de modo voluntario

- Se imponen las costas procesales a Doña. Juliana

Contra la presente sentencia cabe de interponer recurso de APELACIÓN a resolver por la Excma. Audiencia Provincial de Barcelona, en el plazo de CINCO días a contar desde el siguiente a su notificación, presentando escrito ante este Juzgado, previo abono de la tasa legal correspondiente.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá certificación para su unión a los autos a que se refiere, definitivamente juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 2 de febrero de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª.VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora, Dª Antonieta , propietaria de la vivienda sita en Sant Joan de Vilatorrada, c/ CALLE000 , NUM000 , NUM001 , ejercita acción de desahucio por precario frente a Dª Juliana , que no ostenta título alguno de ocupación ni paga renta de ninguna clase. Dice la actora que la demandada es esposa de su hijo D. Efrain pero que desde el año 2008 la convivencia se ha roto, habiendo quedado en el inmueble de autos la demandada.

La parte demandada no comparece al ser citada a juicio, por lo que es declarada en rebeldía dictándose sentencia estimatoria de la demanda.

La demandada recurre dicha sentencia.

SEGUNDO.-Prescindiendo de las alegaciones sobre la salud de la demandada, que en nada pueden afectar a la decisión del caso que nos ocupa, y atendiendo a la argumentación jurídica relevante de la apelante, hemos de confirmar la sentencia recurrida.

Efectivamente, la vivienda es propiedad de la actora, que la cedió a su hijo con motivo de su matrimonio; dicho matrimonio, aunque no se ha disuelto, está roto según resulta de las declaraciones del hijo de la actora y de la documental aportada por la demandada. El hecho de que el vínculo subsista formalmente no afecta a la situación fáctica con que nos encontramos: la separación efectiva de la convivencia entre los cónyuges.

Partiendo de esa situación no puede prosperar la tesis del comodato como título legitimador de la posesión de la demandada. Ésta no tiene derecho alguno a ocupar la vivienda más que la liberalidad de la actora. Finalizada la situación en consideración a la cual cedió el uso de la vivienda (la convivencia marital de la demandada y su marido) la actora puede poner fin a la ocupación a su voluntad. En definitiva, es lo que resulta del artículo 1750 CC , dado que, aunque nos fijemos en el uso a que había de destinarse la vivienda (convivencia marital de la pareja, repetimos) el mismo se había extinguido desde el momento en que se produce la separación de hecho de los cónyuges. No es el matrimonio el que determina la cesión sino el matrimonio efectivo, la convivencia, que por la prueba practicada queda constatado que no existe desde 2008.

Esto último queda acreditado, como decimos, por la propia documental de la demandada, aportada por una vía u otra a los autos, de la que resulta que el domicilio de su marido es la CALLE001 , NUM002 .

Por otra parte, la demandada alega lo que suponemos que quiere ser excepción de litisconsorcio pasivo necesario, siempre partiendo de la realidad/ficción de un matrimonio no disuelto pero roto. La base de que se parte no se corresponde con la realidad, según acabamos de exponer, y estando pasivamente legitimado para soportar la acción de desahucio por precario sólo el ocupante de la finca, es claro que no siéndolo el Sr. Efrain no debía ser demandado, por lo que mal puede darse la situación de falta de litisconsorcio.

Por lo expuesto, el recurso debe desestimarse, con el consiguiente pronunciamiento sobre costas ( artículo 398 Lec ).

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Juliana frente a la sentencia dictada en el juicio verbal nº 773/10 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Manresa, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer en el plazo de veinte días.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.