Sentencia Civil Nº 80/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 602/2012 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00080/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000602 /2012

SENTENCIA Nº 80/13

ILMOS SRS:

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dª Juana Mª Gelabert Ferragut.

En Palma de Mallorca, a veintiocho de Febrero de dos mil trece.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Modificación de medidas sobre guarda, custodia y alimentos, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Inca, bajo el nº 2034/2011, Rollo de Sala nº 602/2012, entre partes, de una como demandante-apelante doña Eva María , representada por el Procurador doña Catalina Llull Riera, y de otra, como demandado-apelante don Nicolas , representada por el Procurador doña Juana Mª Serra Llull, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sra. Fluxá Haro y Sra. Molinas Bonnin. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Inca, en fecha 17/05/12, se dictó sentencia , aclarada por auto de fecha 08/06/12, cuyo fallo dice: 'Que desestimo la demanda formulada por el Procurador Dª. Juana María Serra Llull en nombre de Dª. Eva María contra D. Nicolas .

Modifico el convenio de 29 de julio de 2010 aprobado en Sentencia de 27 de octubre de 2010 en siguiente sentido:

El régimen de visitas ha quedar inalterado, salvo en la hora de recogida de los menores en los días intersemanales que le corresponda al padre, en que se modifica a las 16.30 horas en que deberá recogerlos en el lugar que pacten de común o en su defecto, en el domicilio donde residan con anuencia de la madre.

Asimismo, los menores pernoctarán con el padre los mismos días intersemanales acordados en el convenio, martes y jueves, desde su recogida prevista en el apartado anterior, hasta el día siguiente en que los entregará al centro escolar.

Se acuerda que D. Nicolas deberá, en los primeros tres días de cada mes, entregar a Dª. Eva María , por un medio que de constancia de la recepción, del contenido y de su fecha, el turno mensual de horarios de que disfrutará D. Nicolas .

Se acuerda que D. Nicolas deberá abonar en concepto de contribución a las cargas del matrimonio y alimentos para los menores Marta y Mireia, en la cantidad de trescientos cincuenta Euros/mensuales (175€/mes, doscientos para cada uno de ellos) dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta señalada por la madre. Quedando inalterados los demás pactos económicos a que hace referencia el convenio aprobado de común acuerdo.

No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

Siendo la parte dispositiva del auto aclaratorio del siguiente tenor literal:

'Rectifico la sentencia de 17 de mayo de 2012 y donde dice 'Demandante: Dª Eva María . Procurador: Dª Juana María Serra Llull. Letrado: Dª Isabel Fluxa Haro' debe decir 'Demandante: Dª Eva María . Procurador: Dª Catalina Llull Riera. Letrado: D. José Vecina Castillo'.

Acuerdo no admitir la solicitud de aclaración del régimen de visitas y la pensión alimenticia'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de ambas partes, que fueron admitidos y, seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de febrero del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación tanto por la madre actora, señora Eva María , como por el padre demandado, señor Nicolas .

Este último interesando la revocación del pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos del hijo que la sentencia aumenta hasta la cantidad de 175 euros al mes.

La madre solicita la revocación de la sentencia interesando que el padre recoja siempre a las hijas a la salida del colegio y que con independencia de que sea una semana y otra, los martes y jueves pernocten con él y los acompañe al colegio al día siguiente. Para el caso de que no se acceda a dicha pretensión solicita que se mantenga el régimen de visitas aprobado por la sentencia de 27-10-2010 al no haber variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta en su momento.

SEGUNDO.- Denuncia el padre recurrente que la sentencia incurre en incongruencia extra petita al haber acordado un incremento de la pensión de alimentos en su día establecida sin mediar petición alguna de las partes en litigio, y sin haber mediado discusión al respecto. oportunidad

La denominada incongruencia extra petitum se produce, cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 311/1994, de 21 de noviembre ; 124/2000, de 16 de mayo ; y 116/2006, de 24 de abril ,). Estamos, en consecuencia, ante una incongruencia 'extra petita partium', que se produce al margen de las peticiones de las partes, pronunciándose sobre cuestiones diferentes a las planteadas, en una especie de incongruencia por desviación, que lesiona también el principio dispositivo.

Ello ha ocurrido así en el caso que nos ocupa toda vez que la demanda se presenta por la señora Eva María con la pretensión de que se modifique única y exclusivamente el régimen de visitas de los menores, sin mención alguna a la pensión de alimentos ni pretensión respecto a la misma, siendo así que sobre la capacidad económica de los litigantes al momento del dictado de la sentencia que se pretende modificar y la existente cuando se formula demanda dirigida a este ultimo fin, ninguna prueba se ha practicado, tratándose de una cuestión no debatida en el proceso, ni de una pretensión de parte.

Aun cuando nos encontremos en el ámbito del derecho de familia, donde el principio dispositivo rige de una manera atenuada, no debe perderse de vista, máxime cuando no hay en autos nada que legitime el pronunciamiento judicial. Antes al contrario, lo que si consta es que cuando en su momento se fijó la pensión de alimentos, la madre de lo menores no trabajaba y en la actualidad si lo hace, circunstancia que en el mejor de los casos, no daría nunca lugar a un incremento de la pensión de alimentos a satisfacer por el padre, sino a una disminución.

Por todo ello el motivo se estima.

TERCERO.- La modificación del régimen de visitas, pactado por las partes de común acuerdo en convenio regulador el 29/07/2010 y aprobado judicialmente mediante sentencia de 27/10/2010 , exige que dicha modificación venga exigida por el interés superior de los hijos menores, amen de obedecer a un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día al establecer el citado régimen de visitas ( art 775 LEC ).

El horario del padre cuando se firmó el convenio regulador, es el mismo que en la actualidad, según reconoció dicho progenitor en la prueba de interrogatorio. Un horario a turnos rotativos de mañana tarde y noche, en jornada de 8 a 16,15h; 15 a 23-15 y 24 a 8 horas en la localidad de Muro, lugar de residencia de la madre custodia y del centro escolar al que acuden las niñas.

La madre también realiza un horario a turnos de 8 a la 15 horas y de 17 a 23 horas. La imposibilidad de ambos progenitores de recoger a las niñas del centro escolar a las 14 horas, en que finaliza la jornada académica es idéntica, de suerte que ambos precisan de la ayuda de terceras personas para recogerlas. Esa tercera persona viene siendo siempre la abuela o el abuelo materno de las menores.

La modificación del régimen de visitas efectuada por el juez a quo se realiza atendiendo fundamentalmente al horario del padre, siendo así que como vimos es el mismo ahora que cuando se estableció el régimen que se modifica, razón por la que el Ministerio Fiscal se opuso a la modificación pretendida.

La pretensión materna consistente en que el padre recoja siempre a las niñas a la salida del colegio es inviable y no está inspirada en el superior interés de aquellas.

No se observan razones objetivas que aconsejen, en atención al bienestar de las dos hijas menores, hacer alteración alguna en el régimen de comunicación estancia y visitas acordadas libre y voluntariamente por los progenitores apenas un año antes de presentación de la demanda.

Por todo ello se estima la petición subsidiaria del recurso de la señora Eva María , lo que sorpresivamente conduce a la desestimación de la demanda por ella presentada.

TERCERO.- En cuanto a las costas y de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 398 y 394 LEC , no hacemos especial pronunciamiento sobre las causadas en ninguna de las dos instancias, dada la especial materia sobre la que versan la demanda y el recurso de la actora, siendo estimado el recurso del señor Nicolas .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS los RECURSOS DE APELACION interpuestos por los Procuradores Sra. Llull Riera y Sra. Serra Llull, en nombre y representación de doña Eva María y don Nicolas , respectivamente, contra la sentencia de fecha 17/05/12 , aclarada por auto de fecha 08/06/12, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Inca, en los autos Juicio Modificación de medidas sobre guarda custodia y alimentos, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia:

Revocamos íntegramente dicha sentencia y en su lugar acordamos desestimar la demanda sobre modificación de medidas paterno filiales recogidas en la sentencia de 27-10-2010 dictada por el juzgado de primera instancia nº 4 de Inca presentada por doña Eva María contra don Nicolas .

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.