Sentencia Civil Nº 80/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 51/2012 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 51/2012

JUICIO VERBAL NÚM. 1249/2010

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 08 SABADELL

S E N T E N C I A núm. 80/2013

Ilmas. Sras.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a cinco de Febrero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal, número 1249/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sabadell a instancias de Dª. Diana , contra D. Horacio ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y de la impugnación formulada por el demandado, contra la Sentencia dictada en los mismos el 11 de abril de 2011 , por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Establecer como medidas relativas a la guarda y custodia y alimentos de Hortensia , hijo común de Diana Y Horacio las siguientes:

La patria potestad de Hortensia corresponderá en común a ambos progenitores, lo mismo que la custodia.

Las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga los hijos con él, ya sea porque de hecho o de derecho residan habitualmente con él o porque estén en su compañía a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido.

El progenitor que ejerce la potestad parental, salvo que la autoridad judicial disponga otra cosa, necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza de los hijos, para cambiar su domicilio si eso les aparta de su entorno habitual y para realizar actos de administración extraordinaria de sus bienes. SE entiende que el consentimiento se ha conferido tácitamente si ha vencido el plazo de treinta días desde la notificación, debidamente acreditada, que se haya efectuado para su obtención y el progenitor que no ejerce la potestad no ha planteado el desacuerdo según lo establecido por el artículo 236-13.

El régimen de estancia del hijo con sus padres será de semanas alternas, de viernes a viernes, a la salida del colegio, y mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo la elección del periodo, en caso de desacuerdo, a la madre los años impares y al padre los pares.

Este régimen comenzará a aplicarse desde el primer viernes posterior a la notificación de la presente, empezando por el padre.

Se establece una pensión alimenticia a favor del menor de 500 euros mensuales, que deberá abonar Horacio los días 1 a 5 de cada mes, cantidad que deberá abonarse en la cuenta bancaria que designe la madre y que será revisable anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC.

Ambos progenitores deberán abonar además la mitad de los gastos extraordinarios comprensivos éstos de los necesarios e imprevistos, y, en todo caso, los gastos de salud no cubiertos por la Seguridad Social.

Se atribuye a Diana el uso del que venía constituyendo domicilio familiar, sito en AVENIDA000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Sant Quirze del Vallés, mientras dure la minoría de edad del hijo común.

Se declara la incompetencia de este Juzgado para conocer de las pretensiones de la demandante sobre pensión de alimentos y compensación por razón del trabajo interesadas.

En cuanto a las costas, que cada parte satisfaga las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición e impugnó la sentencia y al Ministerio Fiscal que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 30 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia se ha declarado incompetente para conocer de las pretensiones de la demanda relativas a la pensión periódica y compensación económica reguladas en la Ley de Uniones Estables de Pareja. El pronunciamiento se produce como consecuencia de que el demandado al contestar la demanda, mas que denunciar la falta de competencia, lo que en cualquier caso se debería haber hecho valer a través de la correspondiente declinatoria, lo que hace es denunciar la inadecuación del procedimiento, el del Juicio Verbal especial del artículo 770 de la LEC , para conocer de dichas pretensiones.

Procede examinar con carácter previo los motivos del recurso que hacen referencia a esta cuestión y que también han sido planteados por la recurrente en primer lugar.

Se hace referencia a la ley aplicable y sobre este punto no se ha infringido precepto o norma alguna. La demanda se formula en octubre de 2010; no ha entrado en vigor el CCC y las partes no solicitan la aplicación del CCC. Es más, en el acto de la vista se pregunta sobre tal cuestión y la parte demandada se opone a la aplicación de la nueva normativa. En tales circunstancias y de conformidad con lo que dispone la Disposición Transitoria Cuarta en su apartado 4º resulta aplicable la normativa vigente en el momento de iniciarse el proceso, es decir, la Ley de Uniones Estables de Pareja .

La normativa aplicable regula la compensación económica y la pensión periódica de uno de los miembros de la pareja, pero no contiene normas sobre el proceso, por lo que nos hemos de remitir a la regulación que sobre el mismo recoge la LEC. Los artículos 748,4 y el 770,6º de la lec , no dejan lugar a dudas: en el juicio verbal especial de familia se ventilan las cuestiones relativas a los hijos - guarda y alimentos- pero quedan excluidas las reclamaciones entre los miembros de la pareja. En este sentido cabe citar la SAP de Barcelona, de 12 de abril de 2007 y 13 de marzo de 2009 , y las SAP Madrid, sec 22 de 10 de septiembre de 2010 y la SAP Valencia, sec. 10 de 3-2-2012 , entre otras.

El CCC en su D.A quinta se remite para el enjuiciamiento de las rupturas de la pareja estable al procedimiento establecido en la LEC para las rupturas matrimoniales y prevé la posibilidad de acumular todas las acciones, pero como se ha indicado, en este procedimiento no puede aplicarse la nueva normativa porque se inició antes de su entrada en vigor y porque las partes no acordaron su aplicación.

En tales circunstancias, y pese a que razones de economía procesal aconsejarían lo contrario, no puede accederse a lo que se pide en el recurso. La excepción procesal de inadecuación de procedimiento y de indebida acumulación de acciones, ha sido formulada en el momento procesal correspondiente y mantenida en el acto de la vista. El Decreto de admisión a trámite de la demanda se limita a la admisión de las peticiones relativas a los menores. La sentencia declara la incompetencia, pero dicha incompetencia viene derivada por la imposibilidad de acumular al procedimiento de ruptura no matrimonial, el juicio verbal especial del artículo 770 de la LEC , las pretensiones relativas a los miembros de la pareja que deben ventilarse por otro procedimiento declarativo, procedimiento cuyo conocimiento, según las normas de reparto, no correspondería al Juzgado de Familia.

No obstante lo anterior y consciente esta Sala que de haberse planteado la demanda con posterioridad a la entrada en vigor del CCC, podrían ventilarse todas las cuestiones en el mismo procedimiento, lo que por otra parte sería más ajustado a los intereses de ambos litigantes, por la especial conexión que existe entre las acciones entabladas, cabe señalar que en este caso y por circunstancias claramente objetivas, no prosperarían las acciones formuladas al amparo de los artículos 13 y 14 de la LUEP, por cuanto el artículo 16 somete estas acciones a un plazo de caducidad de un año. Ambas partes han mostrado su conformidad en que el cese de la convivencia tuvo lugar a principios de 2009 y la demanda fue planteada a finales de octubre de 2010, transcurrido con exceso el plazo de un año de caducidad, razón por la cual esta Sala estima oportuno señalar tal circunstancia en aras a evitar la prosecución de otro procedimiento abocado de forma irremediable a su desestimación.

El objeto de este procedimiento y por tanto de este recurso queda así limitado a las medidas relativas al hijo común de ambos litigantes nacido en NUM003 de 2001.

SEGUNDO.-La sentencia ha acordado la custodia compartida del hijo menor por ambos progenitores con un reparto de tiempo semanal. La parte actora recurre dicho pronunciamiento entendiendo en síntesis que no puede fundamentarse dicha medida en la voluntad del menor.

Ciertamente, la voluntad del menor no puede servir en la mayoría de las ocasiones como criterio exclusivo y decisivo de la modalidad de guarda que se decida y ello ha sido declarado de forma reiterada por los Tribunales al señalar que también deben tenerse en consideración otros criterios como la capacidad de los progenitores, la vinculación afectiva entre el menor y sus padres, la dedicación de cada uno de los progenitores al hijo menor durante la convivencia, la capacidad de preservar al menor del conflicto, la proximidad de domicilios, la edad del menor, entre otros. Estos criterios han sido recogidos en el artículo 233-11 del CCC, que aun no siendo aplicable al presente procedimiento, por razones de vigencia temporal, se tienen en cuenta con carácter orientador.

En este caso, no se ha cuestionado por ninguno de los progenitores la capacidad parental del otro y ha quedado probado que al producirse la ruptura en 2009, el menor ha quedado viviendo con la madre, pero que ha tenido frecuente relación con el padre, pues además de los fines de semana alternos, el padre acudía a ver a su hijo con frecuencia entre semana. También se deriva del contenido del interrogatorio que ha habido un respeto por parte de ambos progenitores hacia el otro delante del menor y que en definitiva han tenido capacidad para preservar al niño del conflicto que se deriva de la ruptura. No se colige por tanto que concurra elemento o dato alguno que desaconseje un incremento de las estancias del menor con su padre y hay una demanda explícita y clara por parte del menor en este sentido expresada en la exploración del menor. La Juez a quo no ha evidenciado manipulación alguna y no hay que olvidar la importancia del principio de inmediación. Se alega por la parte recurrente que la razón por la cual el menor ha verbalizado una preferencia hacia la figura paterna es por razones de índole económica, pues es el padre el que tiene el poder económico y facilita todo aquello que el niño necesita. Si se detecta una desigualdad económica entre ambos progenitores que pueda resultar influenciable para el menor debe corregirse, pero no ha de impedir un pronunciamiento como el recurrido si no existe por parte del padre una utilización o manipulación en ese sentido. No se ha aportado por la parte demandante prueba alguna que acredite que la guarda alterna acordada resulte perjudicial o que no cumpla o cubra las expectativas del menor y su deseo de estar mas con su padre. En definitiva, no se observan indicativos en contra de la modalidad de guarda acordada en la sentencia recurrida por lo que procede su confirmación.

TERCERO.-En el escrito del recurso formulado por la Sra. Diana se reiteran las peticiones de contenido económico formuladas en la demanda entre las cuales se encuentra la relativa a la pensión de alimentos del hijo. La petición final consiste en que se estimen todas las peticiones de la demanda y en la demanda se solicitaba una pensión de alimentos de 600 euros mensuales para el hijo y el pago directo por parte del padre de todos los gastos de escolaridad.

El Sr. Hortensia también impugna la pensión solicitando que se imponga al padre el pago directo de todos los gastos escolares en lugar de una pensión periódica de alimentos, correspondiendo a cada progenitor asumir los gastos de manutención del hijo durante el tiempo en que permanezca bajo su guarda y que la madre asuma los gastos de vestido y calzado.

Para determinar la contribución de cada uno de los progenitores a los gastos del menor debe examinarse la situación y capacidad económica de cada uno de ellos.

Ha quedado probado que el padre es gerente de la empresa SECUTEC S.L. y titular de casi todas las participaciones. El otro socio de la entidad es titular tan solo de una participación. La mercantil tiene por objeto las instalaciones eléctricas y de redes telegráficas. Según se desprende de la documentación aportada, el volumen de ventas en 2009 alcanzó la suma de 884.306 euros. La empresa tiene beneficios y así lo corroboró el demandado al reconocer que los beneficios se revierten siempre en la empresa y no se han dividido nunca, habiendo hecho uso de fondos de la empresa una vez para cancelar la hipoteca de la vivienda. En cuanto a los ingresos que percibe, se han aportado las nóminas de 2010 de las que se derivan unos ingresos netos de 3.500 euros por quince pagas, dando un resultado de 4.375 euros al mes, a cuya cantidad hay que sumar la renta que cobra a su propia empresa que según reconoció en el interrogatorio asciende, antes de impuestos, a 1.600 euros al mes. Por tanto, de dichos documentos y del contenido del interrogatorio se deriva que sus ingresos mensuales ascienden a mas de 5.000 euros al mes netos. De las Declaraciones de la Renta de ejercicios anteriores se desprende la percepción de rendimientos mobiliarios que en 2006 ascendieron a unos 4.500 euros mas 629 euros de dividendos, pero que en 2007 ascendieron a la cantidad de 83.563 euros. Aun cuando dichos rendimientos no se repitan todos los años, resultan indicativos de una capacidad económica saneada y muy solvente que ha de permitir fijar una contribución económica a favor de su hijo que le garantice mantener el mismo nivel de vida no solo cuando permanezca bajo su guarda, sino cuando permanezca bajo la guarda de la madre.

En cuanto a la madre, se ha probado que tiene reconocido un subsidio de 426 euros hasta el año 2020 y que en dicho año accederá a la jubilación. De los oficios enviados por las entidades bancarias se desprende que no son sus únicos recursos ya que a finales de diciembre de 2009 mantenía un saldo de 9.000 euros en una cuenta de la Caixa del Penedés aperturada en febrero de 2009 y extraída de otra cuenta; que en febrero de 2010 mantiene un plan de pensiones por 12.000 euros y también consta como cotitular de una cuenta en la Caixa de Sabadell con un saldo a 31 de diciembre de 2009 de 23.507 euros, pero de dicha cuenta son titulares cuatro personas y de los extractos de desprende que no es la cuenta con la que opera la Sra. Diana , sino su madre. Pese a la capacidad de ahorro que haya podido tener la demandante en estos últimos años, su capacidad de ingresos estables y periódicos es mucho menor que la del Sr. Hortensia que cuenta con ingresos mensuales elevados.

El uso del domicilio propiedad del Sr. Hortensia ha sido atribuido a la madre durante la minoría de edad del hijo, lo que también debe tenerse en cuenta como contribución del padre a la alimentación del hijo.

Por último se ha probado que el padre ha efectuado desde agosto de 2009 transferencias a favor de la madre cada mes, en la suma total de 700 euros en dos ingresos distintos, uno de 300 y otro de 400, incluso cuando la Sra. Diana cobraba una prestación por desempleo superior al subsidio de ahora. Además, el padre ha venido pagando los gastos de escolaridad. Estos últimos según se deriva del certificado aportado con la impugnación ascendían durante el curso 2010/2011 a unos 560 euros mensuales (prorrateados por doce meses) incluidos los gastos de escolaridad, comedor, transporte, material escolar y salidas.

Teniendo en cuenta todos los antecedentes anteriores, estima la Sala que el padre ha de abonar de forma directa todos los gastos de escolaridad del hijo menor incluidos los de escolaridad comedor, transporte, material escolar y salidas o excursiones, así como los libros, pero que además debe contribuir con una cantidad periódica mensual para cubrir parte de los gastos de manutención del menor cuando esta con su madre en tanto la capacidad económica de esta última no le permite cubrir todas las necesidades del menor durante el tiempo que con ella convive y sus propias necesidades, y ello aun cuando viva en el domicilio propiedad del Sr. Hortensia . Teniendo en cuenta los ingresos del Sr. Hortensia y las cantidades que venía transfiriendo antes de iniciarse este procedimiento, así como la modalidad de guarda acordada en la sentencia, se estima por la Sala que debe fijarse una pensión de 400 euros mensuales que se abonará por el padre a la madre, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año y que será actualizado anualmente conforme el IPC publicado por el INE u organismo que corresponda. Dicha cantidad deberá hacerse efectiva desde la fecha de la presente resolución (sentencia TSJC de 26 de septiembre de 2011)

Procede en consecuencia la estimación parcial del recurso formulado por la demandante y la desestimación del recurso formulado por el demandado en cuanto por este se solicitaba que su contribución se limitara al pago de los gastos escolares.

CUARTO.-No se hace pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Diana y DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación de D. Horacio contra la sentencia dictada en fecha 11 de abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Sabadell en los autos de Juicio Verbal nº 1249/2010 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución acordando que en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor el padre abonará todos los gastos derivados de la escolaridad del hijo incluidos los de escolaridad, comedor, transporte, material escolar y salidas o excursiones, así como los libros y abonará a la madre una pensión mensual de 400 euros por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, que será actualizado anualmente conforme el IPC publicado por el INE u organismo que corresponda. Dicha pensión se hará efectiva desde la fecha de la presente resolución. Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.