Sentencia Civil Nº 80/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1136/2012 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00080/2013

Sección Cuarta

Rollo de Sala 1136/2012

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a siete de febrero del año dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 627/11 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Cinco de Molina de Segura (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelante D.ª Sonia , representada por el Procurador Sr. Cantero Meseguer y defendida por la Letrada Sra. López-Muelas Vicente, y como demandado y ahora también apelante D. Luis Francisco , representado por la Procuradora Sra. Navas Carrillo y defendido por el Letrado Sr. Meca Acedo. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 31 de mayo de 2012 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Sr. Cantero Meseguer, en nombre y representación de D.ª Sonia , debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio formado por los esposos D. Luis Francisco y doña Sonia , con todos los efectos legales inherentes, y fijar como medidas que hayan de regir la relación entre las partes las siguientes: 1º.- Se atribuye a la Sra. Sonia y a sus hijos, D.ª Fátima y D. Edmundo , el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 de esta localidad, así como el uso del ajuar de uso doméstico que compone dicha vivienda. Asimismo se atribuye a la Sra. Sonia el uso de los dos vehículos Peugeot 307 y 206, atribuyéndose al Sr. Luis Francisco el uso de las dos furgonetas marca Mercedes y Renault. 2º.- Como contribución a la manutención de su hijo, D. Edmundo , el Sr. Luis Francisco deberá contribuir con la cantidad mensual de trescientos (300) euros mensuales, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas. Como contribución a la manutención de su hija, Dña. Fátima , el Sr. Luis Francisco deberá contribuir con la cantidad mensual de ciento cincuenta (150) euros mensuales, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas. Dichas cantidades serán objeto de revisión anualmente conforme al índice de precios al consumo que anualmente publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro pudiere sustituirle, debiéndose efectuar la primera actualización el día 1 de enero de 2013. Del mismo modo deberá el Sr. Luis Francisco abonar el 40 % de los gastos extraordinarios que generen dichos hijos, considerándose como tales los siguientes: 1.- Gastos médicos no cubiertos (incluidos los relativos a ortodoncias, gastos de dentista, gafas, lentillas, rehabilitaciones), a excepción de los que se refieran a cuestiones estéticas, y 2.- Gastos médicos necesarios de urgencia vital. 3º.- El Sr. Luis Francisco deberá abonar a la Sra. Sonia -en concepto de pensión compensatoria- la suma de 200 euros mensuales, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas y en la cuenta corriente que a tal efecto designe la Sra. Sonia . En cuanto a las costas del proceso, cada parte habrá de satisfacer las generadas a su costa y las comunes por mitad. Firme la presente resolución, remítase testimonio de la misma al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, ambas partes interpusieron recursos de apelación, solicitando la revocación parcial de la sentencia.

De tales recursos se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito pidiendo su desestimación.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 1136/12 de Rollo. Tras personarse las partes, por auto de 11 de diciembre de 2012 se recibió el juicio a prueba en esta alzada, practicándose investigación patrimonial del Sr. Luis Francisco y admitiendo determinados documentos por éste acompañados a su escrito de interposición del recurso. Tras la práctica de las pruebas se concedió un trámite de audiencia por escrito a las partes, en el que hicieron las alegaciones oportunas, tras lo cual se dictó providencia el día 8 de enero de 2012 señalando el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D.ª Sonia plantea demanda de divorcio contra su marido, D. Luis Francisco , en la que también solicita determinadas medidas complementarias, entre ellas el uso de la vivienda familiar, pensión compensatoria y alimentos para los dos hijos mayores de edad que conviven con ella y carecen de recursos propios para subsistir.

Cuando contesta el demandado, también pide el divorcio, oponiéndose a la fijación de alimentos para los hijos (son mayores de edad y con independencia económica), a la pensión compensatoria (la esposa es joven y puede trabajar, no tiendo el demandado ingresos de ninguna clase) y a la atribución en exclusiva del uso de la vivienda familiar a la esposa, pidiendo que se conceda alternativamente a ambos, por periodos de seis meses.

Se adoptan medidas provisionales coetáneas, entre ellas atribuir a la madre e hijos el uso de la vivienda familiar y fijar alimentos a cargo del padre de 500 € al mes para el hijo y de 300 € para la hija, así como la obligación de atender la mitad de los gastos extraordinarios y del préstamos hipotecario.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se declara disuelto por divorcio el vínculo matrimonial que ligaba a las partes, manteniendo la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar a la madre e hijos, aunque rebaja el importe de las pensiones de alimentos ya fijadas provisionalmente a 300 y 150 € respectivamente, al entender que no se ha acreditado que el alimentante obtenga ingresos por el trabajo en el bar y entendiendo que lo que consigue con la venta de pescado y hielo no le concede una capacidad económica holgada. También establece una pensión compensatoria a cargo del demandado y a favor de la actora de 200 € mensuales durante 12 meses, teniendo en cuenta la situación económica actual de la familia y que tienen bienes comunes y ambos capacidad de trabajar. En cuanto a los gastos extraordinarios de los hijos a atender por el padre los fija en un 40 % teniendo en cuenta que también los hijos han de contribuir a su satisfacción. No impone costas.

Contra dicha sentencia ambas partes interponen recurso de apelación. La Sra. Sonia denuncia error en la valoración de las pruebas relacionadas con la capacidad económica del demandado (se ha acreditado que explota dos negocios gananciales, uno de pescadería y otro de bar), aplicando indebidamente el principio de carga de la prueba al imponer a la actora la acreditación de unos hechos que correspondía probar al demandado, por ser quien tenía la disponibilidad de los medios para justificarlos, por lo que pide que se eleven los alimentos de los hijos a 1.200 € al mes y la pensión compensatoria a 600 € mensuales durante al menos diez años. Considera también infringido el art. 1.362.2º CC , al no imponer al demandado el pago de todas las cargas familiares, préstamos e hipotecas hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, considerando que éste es el procedimiento donde debe adoptarse tal medida. Igualmente denuncia infracción del art. 103 CC al no imponer al marido la obligación de rendir cuentas trimestralmente por la explotación de los negocios gananciales.

Por su parte el demandado recurre la sentencia denunciando errónea valoración de las pruebas practicadas, entendiendo que ha quedado probado que la esposa trabaja en la economía sumergida, que la disminución de ingresos de la familia fue anterior al divorcio, al quebrar el negocio familiar (pescadería) por lo que el desequilibrio ha sido por causa diferente del divorcio, que el marido sólo consigue ingresos por venta de hielo, en torno a 400 € al mes, que los hijos son mayores de edad, habiendo el varón vivido independientemente desde los 16 años y la hija, con 28, es abogada en ejercicio, por todo lo cual pide que se revoque la sentencia en los pronunciamientos que fijan pensión compensatoria, pensiones alimenticias y obligación de atender por mitad los gastos extraordinarios de los hijos.

A ambos recursos se ha opuesto la parte contraria; ambas han insistido en su valoración de las pruebas y en la necesidad de que se estimen sus recursos.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de D. Luis Francisco

Se va a examinar en primer lugar el recurso de apelación del marido porque el mismo interesa la total revocación de las medidas complementarias adoptadas por el Juzgado, y de prosperar el mismo, no sería necesario entrar a examinar el planteado por la esposa, quien solicita la ampliación de esas medidas económicas.

A) De la capacidad económica del demandado.

Ambos recurrentes cuestionan las conclusiones fácticas alcanzadas por la sentencia de primera instancia respecto de la capacidad económica del Sr. Luis Francisco , cuestión que sirve de base a la fijación de pensiones de alimentos y compensatoria que ahora se pretenden elevar (por la Sra. Sonia ) o que se dejen sin efecto (por el marido).

La Sala no coincide ni con las conclusiones fácticas a las que llega la sentencia de primera instancia ni con el criterio de que ha de ser la esposa la que acredite la realidad de los ingresos que imputa al demandado. El principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ) es el que, en el presente caso, debe tenerse en cuenta para determinar cuál de las partes es la que viene obligada a acreditar los hechos relativos a la capacidad económica del obligado a abonar dichas pensiones, con la consecuencia señalada en el apartado 1 del citado precepto (art. 217), de resolver las dudas que existan a la hora de dictar sentencia en contra de quien tenía obligación de probar.

Debe tenerse en cuenta que en el presente caso el Sr. Luis Francisco no tiene un trabajo oficial, pues él mismo reconoce desarrollar su actividad en la economía sumergida, afirmando repartir hielo y obtener por ello unos 400 € al mes, alegando que su precariedad económica surgió tres años antes de la ruptura de la convivencia, fecha en la que se cerró la pescadería que era la actividad fundamental del matrimonio, pero esas afirmaciones vienen contradichas por el resultado de las pruebas practicadas, pues ya en la comparecencia de las medidas provisionales reconocía que también vendía almejas y que llevaba el bar de su madre, aunque decía que sin obtener ingresos por ello, pero tales afirmaciones de precariedad económica vienen desmentidas por el hecho de tener empleados a su cargo (hasta cuatro), y el nivel de ingresos que evidencian las cuentas corrientes en los primeros meses del año 2011, por lo tanto dos años después de cerrar la pescadería, que llegan a superar los 23.000 € durante los cinco primeros meses de ese año (folios 132 a 157 de las actuaciones), de los que no da razón de su origen, y ello sólo examinando tres cuentas en Cajamar, sin tener en consideración que el resultado de la investigación patrimonial llevado a cabo por este Sala ha evidenciado que es titular de hasta ocho cuentas bancarias, y de esas otras cinco no ha aportado movimientos su titular. Durante el año 2011 ha tenido unos ingresos computables de 62.820 €, conforme a su declaración fiscal que consta en el rollo de Sala, y no hay referencia alguna en las actuaciones de dónde proceden esos ingresos ni qué gastos ha tenido, lo cual desvirtúa totalmente sus contradictorias y confusas versiones dadas tanto en la comparecencia de medidas como en el acto del juicio, en el que llega a sostener que no tiene ingreso alguno o que lo máximo que consigue son 100 € al mes, cuando incluso ahora se evidencia su vinculación con el bar, del que aparece como empleado desde noviembre de 2012, siendo la empleadora Isabel , lo que evidencia la relación de parentesco y añade nuevas y fundadas sospechas a que es él quien lo explota, por haber solicitado la licencia de obras, por suscribir las nóminas de empleadas, por estar localizado en el bar asiduamente, conforme al informe del detective, y por afirmar que tiene un poder de su madre para gestionarlo, como sostuvo en la comparecencia de medidas provisionales.

Las dudas que generan tales datos se han de solventar en contra de quien, por tener la disponibilidad y facilidad probatoria tenía la carga de probar esos hechos, por lo que esta Sala parte de que los ingresos del demandado son los sostenidos por la parte contraria, unos 3.000 € al mes, que son incluso inferiores a los que resultan de los datos realmente consignados y puestos de relieve anteriormente.

B) De la situación de los hijos.

Otro de los argumentos de este apelante para solicitar la revocación de las pensiones de alimentos es que ambos hijos son mayores de edad y tienen independencia económica, e incluso que el varón no convive con la madre, sino que reside en Albacete.

La testifical del hijo ha puesto de manifiesto que padeciendo sordera profunda y no existiendo posibilidad de formación en Murcia, ha tenido que desplazarse para completar sus estudios a Albacete, por lo que sigue en fase de formación y su estancia fuera del domicilio materno está debidamente justificada, respondiendo a razones de estudio, radicando su domicilio en la casa de la madre. En cuanto a la hija mayor, siendo cierto que es licenciada en Derecho y que está dada de alta como ejerciente, no lo es menos que la misma sólo tiene ingresos por trabajos de fines de semana en un comercio y que está como pasante en un despacho ajeno, habiéndose dado de alta para evitar la necesidad de realizar un curso complementario que se ha implantado posteriormente para poder ejercer la profesión. Junto a tal dato, la grave crisis económica existente evidencia una realidad social que justifica que la joven, ante las escasas o incluso nulas perspectivas económicas que tiene, pese a su cualificación profesional, se encuentra en situación de necesidad que justifica su derecho a alimentos, ya que no puede reprochársele que no consiga mantenerse por sí misma. El art. 143.2º CC señala la obligación de prestarse alimentos recíprocamente los ascendientes y descendientes, siempre que estén en situación de necesidad (art. 142), si bien, tratándose de mayores de edad y no en periodo de formación, el importe de los alimentos ha de ser 'lo indispensable para su sustento', cuestión del importe que será examinada más adelante, cuando se entre en el recurso de la Sra. Sonia .

C) Situación de la actora.

Por último, sostiene este apelante que la esposa, de 48 años, ha trabajado durante el matrimonio, tiene capacidad para obtener ingresos e incluso los consigue limpiando casas y atendiendo a ancianos. Además, el divorcio no le ha causado una situación de desequilibrio económico respecto a la posición del marido, porque el empeoramiento económico lo ha sido para ambos y se ha debido a hechos anteriores a la ruptura matrimonial, todo lo cual determina que no tenga derecho a pensión por desequilibrio económico.

Ya se ha concluido anteriormente que no se acepta que el marido haya empeorado su posición económica, sino que mantiene un nivel de ingresos muy superior al que él acepta, y que la ruptura matrimonial sí ha conllevado un empeoramiento importante de la posición económica de la esposa, quien trabajaba en el negocio familiar de pescadería que sigue explotando el marido, por lo que concurre el supuesto básico de desequilibrio, que no desaparece por el hecho de que, por mera subsistencia, la mujer se vea obligada a realizar esporádicos trabajos de limpieza o de atención de ancianos para tratar de subsistir y atender a sus hijos.

Por todo lo expuesto, debe rechazarse el recurso de apelación planteado por el Sr. Luis Francisco .

TERCERO.- Recurso de apelación de D.ª Sonia

A) Cuantía de las pensiones de alimentos y gastos extraordinarios.

Como antes se ha señalado, la Sala entiende que la capacidad económica del obligado a prestar alimentos es muy superior a la aceptada por la sentencia de la primera instancia y que hay que partir de la sostenida por la actora, 3.000 € al mes, por regir el principio rogatorio en esta materia, ya que no estamos ante alimentos de menores.

Junto a lo anterior, partiendo de que el hijo varón está en fase de formación, y que los alimentos del mismo han de cubrir también esa faceta, así como que tiene que vivir en otra población para poder realizar sus estudios, considera la Sala que se ha de elevar a 500 € al mes el importe de los citados alimentos, tal y como inicialmente se fijó en el auto de medidas provisionales. Tal pronunciamiento tiene efectos retroactivos, pues los alimentos se han generado durante todo ese periodo.

En cuanto a la hija, como se ha señalado anteriormente, dado que ya ha concluido sus estudios, se han de limitar a lo necesario para su sustento ( párrafo primero del art. 142 CC ), y que tiene ingresos esporádicos, así como que también la madre tiene obligación de atender esos alimentos, la Sala considera que es ajustada la cuantía de 150 € al mes fijada en la sentencia de primera instancia.

Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios, considera esta Sala que los del hijo varón se han de atender por mitad por cada uno de los progenitores, dada la fase de formación en la que se encuentra, en tanto que los de la hija se fijan en el 40 % para cada uno de los progenitores, pues ella tiene una pequeña capacidad económica para cubrir el resto.

B) De la cuantía y duración de la pensión compensatoria.

Como antes se ha señalado, en el presente caso concurre el presupuesto básico del desequilibrio entre los cónyuges, al mantener el marido la explotación del negocio familiar, en el que había venido colaborando la esposa durante el matrimonio, de ahí que la cuantía de dicha pensión se deba elevar a 300 € mensuales durante cinco años, atendiendo a dicha colaboración, a la opacidad de los beneficios que el marido obtiene con la actividad con lo que dificulta su liquidación, a las atenciones familiares que ha venido realizando la madre y sigue soportando y a la edad de la misma y falta de cualificación profesional, junto a la capacidad económica del obligado a prestarla sobre la que anteriormente se ha argumentado.

C) De las cargas del matrimonio y rendición de cuentas.

Finalmente esta apelante denuncia error en la interpretación del art. 1362.2º CC y pide que el marido sea condenado a abonar los préstamos y cargas de la sociedad de gananciales hasta su liquidación, señalando en concreto que se especifique el pago por mitad de la hipoteca que grava la vivienda familiar. La sentencia de la primera instancia se hace eco de la sentencia del TS de 28 de marzo de 2011 en la que se refleja la doctrina de que no es el procedimiento de divorcio el trámite adecuado para estas cuestiones, pues las deudas de la sociedad de gananciales tienen su régimen específico en el CC, y el hecho de la ruptura matrimonial no les afecta, por lo que serán los bienes gananciales y el patrimonio de los cónyuges los que han de responder de dichas cargas, pero el procedimiento adecuado para adoptar tales medidas es el de liquidación de la citada comunidad de bienes ( arts. 806 y siguientes LEC ), en el que incluso se pueden adoptar medidas cautelares en un primer momento que incluyan la rendición de cuentas o la atribución del uso y explotación de bienes gananciales.

Por lo expuesto no puede prosperar este motivo del recurso.

CUARTO.- De las costas

La desestimación del recurso interpuesto por D. Luis Francisco determina que ha de ser condenado al pago de las costas ocasionadas con su recurso, tal y como establece el art. 398.1 LEC .

En cuanto a las causadas con el recurso de D.ª Sonia , al estimarse en parte, no procede hacer expresa imposición ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Cantero Meseguer, en nombre y representación de D.ª Sonia , y desestimando el planteado por la Procuradora Sra. Navas Carrillo, en nombre y representación de D. Luis Francisco , ambos contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 627/11 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Molina de Segura, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en los siguientes extremos:

1º.- El importe de la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo Edmundo será de quinientos (500) euros al mes, pronunciamiento que tiene efectos retroactivos a la fecha de la sentencia de la primera instancia.

2º.- Los gastos extraordinarios que genere el hijo Edmundo serán atendidos por mitad entre ambos padres.

3º.- El importe de la pensión compensatoria a favor de la esposa será de trescientos (300) euros mensuales, durante cinco años.

4º.- Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia no incompatibles con los anteriores.

5º.- Se impone a D. Luis Francisco las costas de esta segunda instancia ocasionadas con su recurso de apelación y no se hace expresa imposición de las costas causadas con el recurso de D.ª Sonia .

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga), conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , y justificar el pago de la tasa, según la Ley 10/2012, para su admisión, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.