Sentencia Civil Nº 80/2013, Juzgado de Primera Instancia - Madrid, Sección 36, Rec 970/2011 de 26 de Abril de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 36 MADRID

CAPITÁN HAYA 66-5

76800

N.I.G.: 28079 1 0117751 /2011

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 970 /2011 -S

De D/ña. Irene

Procurador/a Sr/a. MARÍA CONCEPCIÓN PUYOL MONTERO

Contra D/ña. BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a Sr/a. EDUARDO CODES FEIJOO

D. MIGUEL ANAYA DEL OLMO, Secretario del Juzgado de Primera Instancia n° 36 de los de Madrid DOY FE y TESTIMONIO que en el procedimiento arriba reseñado se ha dictado la sentencia del tenor literal siguiente:

SENTENCIA N° 80 /2013

En Madrid a veintiséis de abril de dos mil trece.

lima. Sra. Dª. MARÍA DE LOS ANGELES MARTIN VALLEJO, Magistrada del Juzgado de Primera Instancia n° 36 de Madrid, habiendo visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en este Juzgado con el n° 970/2011 a instancia de Dª Irene representada por la procuradora Dª. Mª Concepción Puyol Montero y asistida por el Letrado D. Nicolás Pérez-Serrano Jáuregui, contra BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, y asistida por el letrado D. Ramón Entrena Cuesta, sobre acción de nulidad contractual.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Puyol Montero, en nombre y representación de sus mandantes, interpuso demanda de Juicio Ordinario contra el citado demandado, fundándose en los hechos, fundamentos jurídicos y suplico, considerándose reproducidos en la presente.

SEGUNDO.- Por Decreto de fecha 6 de junio de 2011 se admitió a trámite la demanda. Por Diligencia de Ordenación de 22 de julio de 2011, se tuvo por contestada la demanda, citando a las partes a una audiencia previa el día 15 de marzo de 2012 las 12:00 horas

TERCERO.- Siendo el día y hora señalada, abierto el acto, la parte demandante se ratifico en su escrito de demanda y solicito el recibimiento del pleito a prueba. La parte demandada se afirmo y ratifico en su contestación y solicito el recibimiento del pleito a prueba. Recibido el pleito a prueba el demandante propuso prueba documental y testifical. La parte demandada propuso prueba de interrogatorio, testifical y documental. Admitidos por la proveyente los medios de prueba propuestos excepto la prueba de ratificación pericial, se señaló para la continuación del juicio el día 4 de abril de 2013 a las 10 00 horas.

CUARTO.- Siendo el día y hora señalado, abierto el acto y practicada la prueba, y formuladas conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la actora la anulación del contrato de fecha 15 de noviembre de 2007 denominado Contrato de Producto Estructurado Tridente 3 años por un importe nominal de 500.000 euros, doc n° 2, alegando que la demandante es licenciada en Filosofía y Letras e Historia del Arte y profesora de instituto hasta su jubilación en el año 2007, sin tener un especial conocimiento en productos financieros en general y de inversión en productos estructurados en general, confiando en las recomendaciones de la entidad al ser cliente desde hace muchos años, el producto fue recomendado por Dª María Luisa directora de Banca Privada de la sucursal n° 0152 sita en Las Palmas de Gran Canaria, que no solo baso su recomendación en las bondades del producto sino en su apalancamiento financiero puesto que la inversión se financió con cargo a una póliza de crédito, vencimiento que coincidía con el del producto estructurado. Sin que se le ilustrase ni proporcionase folleto informativo previo a la contratación para que la demandante cliente conociera el producto, ni se le informo del riesgo de pérdida total o parcial de la inversión, siendo la información facilitada por la demandada parcial y engañosa, firmando el contrato mediante una voluntad viciada.

Alternativamente ejercitan la acción de resolución por incumplimiento del contrato de asesoramiento financiero, solicitando la indemnización de daños y perjuicios.

A estos hechos se opone la demandada afirmando que la demandada es administradora de varias empresas del grupo familiar al que pertenece, en concreto de Rosario Cabrera Tavio E hijos SL constituida en 1988 con un capital social de 300.506,00 euros Bermúdez y Cabrera constituida en 1989 con un capital social de 33.055 euros; Viteland SL constituida en el año 2000 con un capital social de 138,230 euros y Espacio Industrial Bermúdez SL constituida en 2001 con un capital social de 68.141,38 euros, todas ellas dedicadas a la urbanización parcelación, venta y explotación de fincas. Que tanto la demandante como sus empresas como el grupo familiar han realizado diversas operaciones tanto de activo como de inversión.

Que entre el 13 y el 14 de noviembre de 2006 se suscribieron los siguientes contratos Con Espacio Industrial Bermúdez SL, con D. Luis Pablo , Dª Macarena y con la demandante contratos de producto estructurado entregando la empresa 1.000.000 euros y los hermanos Irene Macarena Luis Pablo cada uno 500.000 euros con vencimiento 16 de noviembre de 2009 y ligando su rendimiento a la evolución de las acciones de France Telecom, telefónica SA y Deusctche Telecom doc- 4 a 7, suscribiéndose cuatro pólizas de crédito doc. 8 a 11.

El día 9 de noviembre de 2007, se cumplió las condiciones previstas en las cláusulas segunda y tercera de los contratos, devolviendo el Banco el importe del principal depositado más el rendimiento acordado del 18%. Esto es 90.000 euros a la demandante y a sus hermanos y 180.000 euros a la sociedad, doc n° 12. Durante la vigencia de los contratos la familia había sido puntualmente informada acerca de la evolución del contrato y así a comienzos de noviembre de 2007 conocía el beneficio obtenido y las características de la inversión. El 10 de noviembre se convoco a una reunión en el domicilio de Luis Pablo para que se expusieran nuevas opciones de inversión, entre ellas las de suscribir unos nuevos contratos de producto estructurado, y así entre el 15 y el 16 de noviembre de 2007 se suscribieron cuatro nuevos contratos de producto estructurado con Espacio Industrial Bermúdez SL, con D. Luis Pablo , Dª Macarena y con la demandante contratos de producto estructurado entregando la empresa 1.000.000 euros y los hermanos Irene Macarena Luis Pablo cada uno 500.000 euros con vencimiento 16 de noviembre de 2009 y 10 y ligando su rendimiento a la evolución de las acciones BBVA, DEUTSCHE BANK Y BNP PARIBAS, doc n° 13 a 16, renovándose las pólizas de crédito doc. 17.1 a 18.2. Al igual que durante la vigencia de los contratos suscritos en 2006 se mantuvo permanentemente informada a la demandante y su familia de la evolución de los contratos, realizándose los sucesivos abonos doc n° 19.1 y 19.2. Desencadenada la crisis en 2008 el precio de las acciones subyacentes comenzó a caer de forma que en mayo de 2009 se encontraban en un 42% de su valor inicial, en dicho mes se le ofreció al grupo familiar la posibilidad de reestructurar los contratos suscritos celebrándose al menos 19 reuniones con la familia y sus asesores y así la demandante en el mes de febrero de 2010 junto a su hermano Luis Pablo acordó renovar la póliza de crédito suscrita en el anterior mes de diciembre de 2008 con el compromiso por parte de la demandante de no gravar salvo con el Banco cualquier bien o elemento del inmovilizado de su propiedad, siendo imposible alcanzar un acuerdo respecto al producto estructurado. Que tanto antes de la contratación como durante la misma se ha informado a la demandante de las características del producto, contando además con asesoramiento externo.

SEGUNDO.- Las partes no discrepan en cuanto a la naturaleza del contrato al tratarse de un contrato de producto estructurado que es definido por la CNMV como 'Activos que se forman combinando dos o más instrumentos financieros generalmente productos de renta fija e instrumentos derivados'. Según consta en el contrato aportado, el importe principal durante la vigencia del contrato devengaría una retribución anual del 8,00% pagadera el 14 de noviembre de 2007, 2008, y 2009 salvo autocancelación anticipada del contrato, y además en función del comportamiento de las acciones subyacentes en este caso de las acciones de BBVA, DEUTSCHE BANK Y BNP PARIBAS, se percibiría la retribución anual en función de los establecido en la cláusula 2ª con posibilidad de pérdida de todo o parte del capital.

El art° 1261 del CC establece que no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: consentimiento, objeto y causa.

Ha de concretarse las circunstancias que determinaron en el caso enjuiciado la prestación del consentimiento por el demandante y por ende si en su momento conoció y comprendió el alcance y contenido de la operación decidiendo su aceptación, ello en base a la construcción jurisprudencial referida al error invalidante que determine nulidad del contrato por falta de consentimiento ( arts. 1.265 y 1.266 C.c . ) y que exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media de regular, apreciando ésta valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, con especial hincapié en ese imprescindible deber de información que permita que el contratan pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, en base a ese derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, con una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha de relacionarse con la especifica preparación y conocimientos de tal contratante, es decir, individualizándose en el caso particular.

De la valoración de la prueba de interrogatorio queda acreditado que la demandante profesora jubilada de historia y además administradora solidaria de tres sociedades aunque matizo que lo lleva su hijo, que María Luisa ofreció el producto a su hermano Luis Pablo que no le hicieron test de idoneidad, que en el año 2006 cuando la ofrecieron el producto no le llamaron deposito estructurado tridente, que tenia que invertir medio millón de euros y después le ofrecieron un crédito para cubrir la garantía del propio producto, que no le informaron sobre el coste de cancelación ni vio folleto del producto, que en el año 2010 avía vencido y se les planteo hacer otro producto, que D. Eliseo era su asesor y el hablo con el director general para cambiar el producto.

En la prueba testifical practicada a Da María Luisa , gestora de banca Privada de la demandada, afirmo que sabia que era profesora, que en la operación no solo se tuvieron en cuenta sus ingresos sino el IRPF y el patrimonio ya que cobraba dividendos de diferentes sociedades, y que además tenia la garantía del propio depósito, que era una operación en grupo. Que en el contrato del 2006 no se le hizo test de idoneidad pero que en el del 2007 si aunque no era obligatorio, que en un principio la relación es con Luis Pablo y que este les dice que quiere meter a toda la familia a la empresa, afirmaciones que quedan acreditadas con los documentos aportados con la contestación a la demanda n° 4 a 7 y 13 a 16, que se reunieron con la familia varias veces en casa de Luis Pablo , que durante los años 2006 a 2007 no hubo quejas del producto porque este dio beneficios, que entendieron perfectamente el producto y sus riesgos que en 2007 las expectativas den bolsa de las bancos de acciones subyacentes era al alza, aunque en el contrato no se pedía que las acciones subiesen sino que se mantuviesen, y en agosto de 2008 cuando cae el Inmanbrother es cuando cae la bolsa y por consiguiente el producto añadiendo que en la operación de 2007 fueron asesorados por el director financiero de la sociedad.

Por tanto queda acreditado que la demandante con sus hermanos y la sociedad Espacio Industrial Bermúdez SL de la que es administradora suscribieron en 2006 cuatro contratos de productos estructurados cuyo funcionamiento es muy similar o prácticamente idéntico al que ahora se pretende anular, que dichos contratos se cancelaron el día 9 de noviembre de 2007 con un beneficio de un 18% sobre el capital invertido, que en noviembre de 2007, la demandante junto con sus hermanos y la entidad mencionada vuelven a contratar cuatro contratos de producto estructurado, no entendiendo la juzgadora que no se alegase error en el primer contrato cuando se obtienen beneficios y si en el segundo cuando existen perdidas, al margen de que estuvieron perfectamente asesorados por el director financiero de una de sus sociedades, manteniéndose reuniones con el Banco en el domicilio de uno de los hermanos donde fueron puntualmente informados del producto, producto que ya conocía al haber contratado en el año 2006 otro de similares o casi idénticas características, no nos hallamos como pretende hacernos creer la demandante ante una persona sin capacidad de entender el producto contratado, más bien al contrario nos encontramos con una persona que además de tener una licenciatura, es administradora de al menos tres sociedades que se dedican a la compra y venta de inmuebles, que cuenta con un asesor financiero en el momento de las conversaciones previas a la firma del contrato y con posterioridad a las mismas, que tienen más productos contratados, hipotecas, pólizas de crédito etc...por ello no puede apreciarse el error invocado.

Alega la demandante que la información suministrada por Santander Banca Privada fue confusa dados los términos del contrato 'imposición a plazo, depósito, tesorería etc.,' y que era también confusa y engañosa la información suministrada a través de sus extractos periódicos al limitarse a reflejar el valor nominal del producto y no corresponderse con el valor real o valor de cotización.

En el caso objeto de estudio se trata de determinar si hubo o no suficiente información. Pues bien, con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que ofrece, hemos de indicar que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En ese sentido es obligada la cita del articulo 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1988 de 29 de julio y su desarrollo, pero la que real y efectivamente conviene al caso es la ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores al venir considerada por el banco de España y la CNMV incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras, art. 2 L.M .V).

Esa mirada normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensa al cliente, dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia, pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase pre contractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo, y así, si el articulo 79 de la LMV, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando los intereses del cliente como propios (letras I.A y I.C), el RD 629/1993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de' conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (articulo 4 del anexo 1), como frente al cliente (artículo 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquel de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva' (artículo 5.3).

Dicho decreto fue derogado, pero la ley 47/2007 del 19 de diciembre por la que se modifica la ley del mercado de valores continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (articulo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el articulo 71 de vista regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo especifico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (articulo 79. bis 3, 4 y 7).

Luego, el RD 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual, como contractual (artículos 60 y siguientes , en especial el articulo 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no les exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciendo lo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente, conforme a la buena fe contractual ( articulo 7 CC ), singularmente en cuanto a la información pre contractual, necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la percepción del contrato con adecuado y suficiente 'conocimiento de causa', como dice el precitado 7 9 bis LMV.

La prueba testifical practicada a Dª María Luisa y a Dª Ofelia , directora de la oficina, acredita que las reuniones fueron permanentes tanto antes de la contratación del producto como después, estando presentes en dichas reuniones la demandante, su familia y el asesor financiero de esta, así como ambas testigos, la primera en el contrato de 2006 y 2007 y la segunda a partir de 2009, por tanto la demandante tuvo en dichas reuniones posibilidad de pedir todas la información complementaria que quisiera respecto, del producto, producto que no hay que olvidar que es similar o idéntico al contratado en el año 2006, por tanto si no conocía los términos de depósito, imposición a plazo o tesorería, términos que por otro laso son conocidas por una persona con una formación media, pudo o debió asesorarse.

El examen de la cláusulas del contrato con especial referencia a la cláusula segunda y tercera se establecen claramente la posibilidad de perder todo o parte de la inversión y así en el párrafo segundo de la cláusula segunda se establece literalmente: ' Además de la retribución mencionada, el titular podrá percibir una retribución adicional en función del comportamiento de las acciones subyacentes (tal como este término se define en la Estipulación tercera a continuación) si bien, en el caso de que no se cumpla ninguna de las condiciones establecidas en la estipulación siguiente no se percibirá dicha retribución adicional y se producirá la perdida de todo o parte del Importe Principal Invertido'.

En el penúltimo párrafo de la cláusula tercera tras describir e producto estructurado se lee claramente: ' El titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del mismo puede ser negativa y que podrá recibir un Importe de devolución inferior al Importe Principal Invertido. Esta rentabilidad negativa se producirá en el caso de que no se cumpla ninguna de las condiciones descritas, en cuyo caso se produce el ejercicio de una opción de venta (PUT) sobre la acción con peor rendimiento y a resultas de dicho ejercicio el Banco pagara al titular un importe inferior al Importe principal Invertido', ambas cláusulas son claras y expresan de forma entendible el riesgo que asume el cliente y la posibilidad de perdidas en caso de que las acciones no se cumplan las condiciones descritas en dicha cláusula.

Pero es que además en el último párrafo de la cláusula tercera se especifica claramente que el titular ha tomado su propia decisión libre e independientemente sobre la conveniencia u oportunidad de contratar el producto estructurado y que ha recibido las oportunas advertencias por parte del Banco sobre los riesgos de este producto ye en concreto sobre la posibilidad de que la rentabilidad sea negativa, en la cláusula quinta se repite la libertad en la decisión de contratar el producto, el hecho de que se ha asesorado previamente de las ventajas e inconvenientes del mismo y que aceptan los términos y condiciones del contrato, en consecuencia, no cabe alegar por los motivos expuestos falta de información del demandado, desestimándose en consecuencia la acción de anulabilidad ejercitada al no apreciarse ni error en el consentimiento ni falta de información del demandado.

TERCERO.- Ejercita la demandante la acción para que se declare el incumplimiento por parte del Banco de Santander del contrato de gestión de inversiones materializado en el Producto Estructurado Tridente, al incumplir el demandado con los deberes de lealtad y diligencia en la información.

Ya hemos visto en el anterior fundamento jurídico que el asesoramiento por parte primero de la Sra. María Luisa y posteriormente con la Sra. Ofelia fue continuo, tanto antes, durante y después del contrato, acudiendo incluso al domicilio particular de las partes en reiteradas ocasiones, que a la Sra. Irene se le hizo un test de idoneidad, apareciendo su firma en el mismo en la última hoja del documento n° 16 aportado por la demandada donde se afirma claramente que ha tenido otro fondos de inversión y productos estructurados, que en propio contrato, cláusula tercera se establece claramente que el cliente entiende el contrato y asume los riesgos de perdidas, en consecuencia, no procede estimar la acción de incumplimiento de la obligación de asesoramiento alegada.

CUARTO- En aplicación del art° 394 LEC , las costas se impondrán a la parte demandante al desestimarse la demanda y no existir méritos que indiquen su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y cualquier otro de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de Da Irene representada por la procuradora Dª. Mª Concepción Puyol Montero, contra BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, debo absolver y absuelvo al demandado de la pretensión ejercitada en su contra, con imposición de costas a la parte demandante.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, en plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, en la forma y con los requisitos establecidos en el art° 458 LEC .

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignado dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en la entidad Banesto, Sucursal 1845, con el número de cuenta 2530-0030-0970-11, consignación que deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a veintiséis de abril de 2013. La anterior Sentencia una vez firmada por la Iltma. Sra. Magistrada de este Juzgado ha sido entregada en el día de hoy en esta Secretaria de mi cargo para su notificación y archivo, dándose seguidamente publicidad en legal forma. Expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a los autos, archivándose al original en el libro correspondiente confeccionado a tal efecto, de todo lo cual, yo el Secretario Judicial doy fe.

Concuerda con su original y para su remisión al Servicio de Documentación del Consejo General del Poder, extiendo y firmo el presente HACIENDO CONSTAR QUE LA PRESENTE RESOLUCIÓN NO ES FIRME Y SI ENCUENTRA APELADA ANTE LA AUDIENCIA PROVINCIAL, en MADRID a cuatro de Febrero de dos mil catorce.

EL SECRETARIO