Sentencia Civil Nº 80/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 271/2013 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00080/2014

S E N T E N C I A Nº 80

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE:RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR:BURGOS

FECHA:VEINTIOCHO DE MARZO DE DOS MIL CATORCE

En el Rollo de Apelación nº 271 de 2013, dimanante de Juicio Procedimiento Ordinario nº 1024/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 31 de Julio de 2013 , siendo parte, como demandante- reconvenido-apelante CREDIT SERVICES S.A., representado ante este Tribunal por la Procuradora Dª. Luisa Fernanda Escudero y representado por el Letrado D. Antonio Gendra Ferrero, y como demandados-reconvinientes-apelados DON Cosme y CONSULTORIA FINANCIERA BURGALESA S.L., representados en este Tribunal por la Procuradora Dª. Elena Cano Martínez y defendidos por el Letrado D. Aitor Ibarra Cebadero.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda principal formulada por la representación procesal de 'CREDITSERVICES, SA ' contra DON Cosme y 'CONSULTORA FINANCIERA BURGALESA, SL' , declarando no haber lugar a lo en ella pedida, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos, imponiendo las costas generadas por tal demanda principal a la parte demandante. -Estimar parcialmente la demanda reconvencional formulada por DON Cosme y 'CONSULTORA FINANCIERA BURGALESA, SL' contra 'CREDITSERVICES, SA' y, en su consecuencia, declarar la resolución del contrato de franquicia que liga a las partes por causa de incumplimiento imputable a la franquiciadora reconvenida y condenar a está a abonar a los reconvinientes conforme la cláusula penal pactada en el contrato la cantidad de 60.000 euros, con más los intereses legales devengados desde la fecha de la interpelación judicial, que se verán incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, hasta la de su completo pago, desestimando el resto de las pretensiones formuladas en la reconvención. Todo ello sin imposición de las costas generadas por la reconvención'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de CREDIT SERVICES S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 30 de Enero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Examinado el escrito de Recurso de Apelación de la parte actora-reconvenida, puede comprobarse, a los efectos del artículo 465-5 LECv, que la impugnación de la sentencia de instancia se contrae sobre dos extremos muy concretos.

En primer lugar, sobre la cantidad reclamada en la demanda referente a cuatro facturas por 'publicidad nacional' por importe de 348 € cada una de ellas.

El segundo motivo de impugnación se refiere a la aplicación a la actora principal de la cláusula penal 20-16 del contrato litigioso (f. 55).

Estas son las cuestiones motivo de impugnación y sobre las que 'exclusivamente' tiene que pronunciarse este Tribunal de apelación. Comenzando por la primera de las cuestiones enunciadas, y considerando que del examen del escrito de Recurso de apelación (F. 2401 y ss.) se deriva que la parte apelante funda su recurso en multitud de extractos de sentencias de distintas Audiencias Provinciales, más que en una valoración impugnatoria de la sentencia apelada, en todo caso, y a los efectos del artículo 218 LECv, procede realizar las siguientes consideraciones en orden a desestimar el primero de los motivos de impugnación.

1ª.- Examinado el FJ III de la sentencia apelada (f. 2386 y ss), puede comprobarse que la desestimación de la procedencia del pago de las facturas de publicidad nacional no deriva de la calificación de la relación jurídica entre las partes como de 'contrato de adhesión', sino de dos argumentos esenciales que este Tribunal comparte y que son: la aplicación del artículo 1288 CCv a la cláusula 10-4ª del contrato de franquicia y la aplicación de la carga de la prueba sobre la reclamación de ese gasto y su procedencia; y ello sin olvidar que en la propia sentencia se dice que no es de aplicación la Ley 7/1998 , pues no se trata de un contrato con la intervención de un 'consumidor', sino de un contrato entre empresarios, por lo que lo relevante es interpretar y determinar la aplicación de la referida cláusula contractual.

En la cláusula litigiosa se dice: 'si en una campaña publicitaria se utiliza un medio de distribución regional o nacional y en el mismo se incluye la zona del franquiciado, éste deberá asumir la parte proporcional de su inversión, siempre que el 51% de los franquiciados involucrados lo determinen'.Es cierto que no resulta clara la interpretación de la expresión 'involucrados', ni de la expresión 'así lo determinen'; por lo tanto esa oscuridad no puede favorecer a quien pretende aplicar la cláusula como base de su reclamación, pues esa aplicación tiene una condición esencial derivada de la expresión: 'siempre que..'. Todo ello, bien entendido, en todo caso, que la parte actora a los efectos del artículo 217 LECv no ha acreditado que la asunción de los gastos de publicidad nacional contara con la determinación del 51% de franquiciados para imponer al demandado este gasto.

En este sentido, nada se clarifica en las Convenciones de Sitges (incluso anterior al contrato objeto de esta causa), ni de Madrid, ni en la encuesta de 2006 y en la propia contestación a la reconvención se dice: 'que una vez aceptado el acuerdo de publicidad por mayoría obliga a todos incluso a los que no votaron a favor del mismo'. Ahora bien, al margen de que esta interpretación no se deriva del inespecífico contenido de la cláusula décima, es lo cierto que ningún documento acredita con solidez bastante que se haya obtenido una relevante mayoría que hayan determinado el pago de la publicidad nacional por la parte franquiciada.

Asimismo, procede significar que los documentos 14 y 14 bis que fundamenta la pretensión de la parte actora se confeccionaron por la propia parte demandante y que el primero responde a una encuesta sin relación ni de votantes, ni de asistentes y el segundo a un informe propio sobre la procedencia de publicidad, pero sin concretar relación alguna, ni de asistentes ni de votantes, ni concurrir acta acreditativa del resultado.

Por último, en cuanto al Acta Notarial de 28-III-2008 ésta se limita a incorporar unas manifestaciones de la entidad actora y una documentación unilateral de la actora sobre emisión de correos electrónicos y con una muestra que carece de fehaciencia, ni de acta, ni de documentación suscrita por los franquiciados que supongan el 51% referido.

En este sentido, para entender cumplida la condición de exigibilidad a que se refiere la cláusula 10ª era preciso, como dice la SAP de Barcelona 18-12-2012 de algún acta suscrita por los franquiciados que acreditara la asunción y aceptación de la participación en el gasto de publicidad nacional; y por ello como pone de manifiesto la SAP de Barcelona de 23-10-2012 'pues no es admisible que sin una principio de prueba documental, en esencia, sin la redacción de un acta suscrita por todos los franquiciados intervinientes, pueda pretenderse el nacimiento de una obligación de pago, pues este Tribunal carece de elemento alguno que le permita pensar que medió el acuerdo preciso y que lo fue con la concurrencia de la mayoría exigida. Igual criterio valorativo se ha efectuado por la sección 16ª de esta Audiencia en sentencia de 2 de octubre de 2009 y por la Audiencia de Alicante en resoluciones de 21 de septiembre de 2011 y 5 de junio de 2012'.

2ª.- En su último alegato sobre este extremo del recurso la parte apelante invoca infracción por la sentencia apelada de la doctrina de los 'actos propios', pues ha venido pagando durante años la cuota de publicidad nacional por cuantías elevadas y ahora se opone a abonar la pequeña cantidad reclamada.

En este sentido, aunque la parte actora en efecto había abonado las tasas de publicidad durante años; sin embargo lo relevante en este proceso es que la parte demandada solicita en su Reconvención la devolución de esas cantidades; lo que supone que no concurre 'acto propio' indubitado, ni que causara estado definitivo. Así, aún pagadas distintas tasas de publicidad, esto no es un acto inequívoco, ni determinante, pues la parte demandada formula demanda-reconvencional de forma expresa y se reclama como 'pago indebido' (f. 371) lo abonado por Publicidad Nacional; con lo cual no puede ser aplicado lo invocado en escrito de Recurso de Apelación (F. 2405) sobre la doctrina de los 'actos propios'.

SEGUNDO.-En segundo lugar, como se ha indicado, se plantea por la parte apelante-demandante-reconvenida la procedencia de aplicar la cláusula vigésima-16 'in fine' del contrato de franquicia, donde se establece una cláusula penal con el siguiente contenido: 'En caso de que la resolución del Contrato de Franquicia se fundamente en la falta de cumplimiento de todas o algunas de las obligaciones asumidas por cualquiera de las partes con la formalización del presente Contrato de Franquicia, la parte cumplidora, además de exigir el cumplimiento de la obligación u obligaciones que hayan sido incumplidas, tendrá derecho a percibir en concepto de cláusula penal, la suma de sesenta mil euros (60.000 €)'.

En esta cláusula es condicionada y sujeta la aplicación de su contenido a que concurra una parte incumplidora de las 'obligaciones' del contrato. En cuanto a las partes franquiciante o franquiciadora todas sus obligaciones se incluyen inicialmente en la cláusula décima que determina cuestiones referentes a criterios técnicos; formación permanente; velar por el buen funcionamiento del negocio franquiciado; campañas publicitarias y entrega del Know How.

Considerando que esas obligaciones se establecen en el contrato de forma un tanto genérica e indeterminada, deben de ser interpretadas y aplicado su contenido con el conjunto de documentos que determinan el objeto, alcance, contenido y naturaleza de la franquicia. Ello es así porque examinado el contrato de franquicia, puede comprobarse que se regulan cuestiones muy diversas como: la contraprestación por la autorización del uso de la franquicia y sin signo distintivo; la duración; el ámbito territorial; las obligaciones de la parte; las circunstancias de una posible cesión del contrato o la cláusula de resolución, pero las concretas obligaciones de la parte franquiciante son genéricas, por lo que hay que concretar qué supone velar o establecer criterios técnicos o entregar el Knov How.

Para ello, debe de acudirse a la documentación complementaria emitida por el franquiciante y que forma parte de un vínculo contractual, pues lo determina, específica, define y concreta; y, por lo tanto, es elemento esencial para valorar el grado de cumplimiento del contrato en orden a la posible aplicación de una cláusula penal como la litigiosa.

En este sentido es relevante el documento nº 4 de la demanda denominado 'Dossier informativo' en relación con el documento denominado: 'Información inicial para prefranquiciados'. De aquel documento se derivan los elementos básicos para conocer el objeto de la franquicia y para determinar el ámbito de cumplimiento exigible al franquiciado. Deben de ser destacados algunos extremos:

En primer lugar, indica: 'La marca CREDITSERVICES, es la número uno en cuanto a servicios prestados de intermediación financiera, con publicidad permanente en campañas de prensa y televisión nacional por valor superior al millón de euros al mes. Tenemos acuerdos preferenciales en precio y riesgo con las principales entidades financieras'.

En segundo lugar, y de forma clara y manifiesta se dice: 'CUAL ES NUESTRO PUBLICO OBJETIVO.- Personas físicas y sociedades. Buscamos alternativas mejorando el precio, plazos, riesgo o agilidad en todas las operaciones de financiación'.

Por su parte en un documento de información inicial (folio 409, párrafo 12, se dice: 'CREDITSERVICES, dispone de la conexión directa con todas las Entidades Financieras con las que ha establecido Pactos, permitiendo dar información siempre actualizada a nuestros clientes sobre la rentabilidad, el coste y las condiciones de los productos financieros de activo y de pasivo existentes en el mercado. Somos la red más representativa de cuántos bancos trabajamos. Compruébelo.- CREDITSERVICES dispone de un servicio inmediato, on-line, para la verificación de las condiciones de cada producto y/o servicio ofrecido por las Entidades con las que trabajamos. En el caso de tener que verificar determinadas incidencias, la información correspondiente vendrá transmitida al cliente on-line, al ser miembros de ASNEF'.

De este diseño de la franquicia se deriva que su esencia está en que el franquiciante tenga mecanismos y acuerdos con las entidades financieras para prestar adecuadamente los servicios de intermediación financiera que ofrece y, sobre todo, para conseguir su finalidad y su objetivo que ha determinado el conjunto de 'conocimientos plasmados en el manual operativo', como dice la cláusula primera del contrato.

La naturaleza de la franquicia y de su explotación está en la concurrencia de acuerdos del franquiciante con entidades financieras para que el franquiciado pueda mejorar los plazos, precios y riesgos de las personas que acuden a sus dependencias en base a alternativas viables y efectivas por su situación de endeudamiento financiero ya sean personas físicas o sociedades. La franquicia y su objeto sólo podría considerarse cumplidos, más allá de expresiones genéricas, como prestar 'asistencia técnica' o 'velar' por el buen funcionamiento del negocio franquiciado, en la medida en que el franquiciante hiciera acuerdos, adhesiones o contratos que permitieran al franquiciado aplicar el documento operativo y ofrecer alternativas financieras favorables y adecuadas a sus clientes.

Considerando que el deber de formación 'permanente del franquiciado', no se ha cumplido plenamente con las jornadas celebradas en Barcelona entre el día 6 y 17-II-2006 (f. 60 y ss) y dado que no consta más actividad formativa permanente, y que el deber de velar por el buen funcionamiento no se cumple de forma completa con la mera entrega de la 'Biblia del franquiciado' (folio 64), o con la realización de encuesta de satisfacción (folio 65), ni con una relación telefónica de recepción de llamadas, el fundamento básico para valorar efectivamente el grado de cumplimiento del contrato en su totalidad, lo que incluye el dossier informativo y la documentación precontractual, se centra en analizar los acuerdos preferenciales en precios y riesgos con las principales entidades financieras. Es decir, los acuerdos para que fueran eficaces para el franquiciado deberían de haber sido: 'preferenciales de precios y riesgo' y, además, con las 'principales entidades financieras'.

La parte apelante fundamenta su apelación y sus alegaciones sobre que no concurrió incumplimiento alguno del contrato: en los documentos nº 24 y ss. de la demanda (folio 137 y ss) y en el hecho de que el demandado-reconviniente-franquiciado suscribiera un nuevo contrato en el año 2006; lo que demuestra que hubo acuerdos preferenciales con entidades financieras y que inicialmente funcionó a satisfacción del franquiciado que amplió el contrato inicial.

Del análisis de esa documentación unida con la demanda y del resto de la prueba practicada en la causa no puede derivarse que no haya habido actividad alguna por parte de la parte franquiciante o que en el contrato mediara dolo o engaño expreso, o que no hubiera ningún tipo de publicidad o que la entidad actora recibiera una contraprestación sin actividad alguna o sin aportación de marca o servicios o métodos técnicos. Ahora bien, aún considerando actividad de la franquiciante en el contexto del contrato de franquicia, ello no determina que hubiere un exacto y preciso cumplimiento de su contenido, en esa doble condición esencial de acuerdos preferenciales y con las principales entidades para obtener una eficacia y plena intermediación financiera con los clientes del franquiciado.

Los documentos referidos es cierto que no son meras 'cartas de intenciones' o simples protocolos programáticos sin efecto contractual, sino que eran contratos que vinculan a la franquiciante con entidades financieras. Así, se aporta un contrato de adhesión a 'crédito al momento' con Caja Madrid; contrato de Mediación en la concesión de préstamos hipotecarios con la Unión de Créditos Inmobiliarios; un protocolo de colaboración comercial con el BSCH; contrato de mediación con el Banco de Sabadell; contrato de Agente Comercial con Banco Pastor; Acuerdo con General Eléctrica Capital Bankia S.A.; contrato de Mediación con Citibank y contrato de crédito-servicios con la referida entidad. Igualmente, acredita contrato de Agente bancario con BBVA del año 2001 o contrato mercantil de red oficial con Banco Atlántico. Concurre Acuerdo de colaboración con Deutsche Bank Credit S.A. de 2002 y de ese mismo año con Crediter S.A., Celeris Servicios Financieros y con el Banco Popular.

Ahora bien, estos documentos y el hecho de un nuevo contrato entre las partes del año 2006, no determina un cumplimiento adecuado, pleno y completo del contrato que excluya la aplicación absoluta de la cláusula penal analizada, sino que, por el contrario, determina su apelación, pero de forma moderada y ponderada, como permite el artículo 1154 CCv. No puede decirse de manera terminante que haya habido un incumplimiento total, pleno, absoluto y esencial del contrato por la parte apelante que justifique la íntegra aplicación de la cláusula penal pactada entre empresarios, sin que sea susceptible de valoración a la luz del derecho de los consumidores o de la abusividad de las cláusulas cuando intervienen un consumidor final, pero tampoco se aprecia un cumplimiento adecuado de su finalidad y objetivos, sino más si bien un cumplimiento irregular e incompleto de la obligación principal a que se refiere el artículo 1154 CCv.

Esta norma se configura legalmente como un precepto imperativo y con fundamento en la moderación equitativa del cumplimiento de las obligaciones que incluye la redacción del Código Civil de 1881 (a diferencia del inicial Proyecto de 1851). Además, reitera la Jurisprudencia, junto con su aplicación imperativa, que esa moderación es independiente de la de la buena o mala fe del deudor que cumple en parte o en forma irregular; por lo que si se aprecia un cumplimiento irregular, lo procedente es la moderación de esa cláusula penal por medio de la reducciónde su cuantía con criterios de equidad y prudencia en función del caso concreto (Art. 3-2 CCv) y fijadas en un 50% de la cuantía contractualmente establecida.

Esa consideración se fundamenta en las siguientes razones (Artículo 218 LECv):

1.- Si bien es cierto que esos acuerdos con las entidades bancarias y financieras no eran meramente informativos o meras intenciones, lo cierto es que algunos de ellos son anteriores a la firma del contrato con el demandado o bien tenían una duración limitada en el tiempo (f. 145-148-158) y, por lo tanto, no puede aplicarse la cláusula penal en su plenitud (60.000 €).

2.- Aún cuando esos convenios se consideran acuerdos y contratos, éstos no eran con las principales entidades financieras de forma estable y continuada, ni eran con todas o la mayor parte de las entidades financieras de mayor solvencia. Así, obra en varias certificaciones de múltiples entidades financieras (Bancos y Cajas), donde se determina que o nunca ha tenido comunicación con la entidad franquiciadora o ha sido puntual y temporal, y así puede verse los documentos obrantes a los folios: 2233; 2182; 2244; 2246; 2250; 2251; 2254; 2257; 2260; 2261; 2262; 2264; 2265; 2284.

Todo ello supone, a juicio del Tribunal, que existíanacuerdos y/o contratos con entidades financieras que tenían por objeto hacer eficaz el contrato de franquicia objeto de litigio. Peroque esos acuerdos, interpretados en el contexto de analizar la aplicabilidad al caso muy concreto cláusula penal, no pueden atribuir a la parte apelante (franquiciante) la condición de parte plenamente y regularmente cumplidora; y, por lo tanto, no es posible excluir, como pretende en su recurso la parte apelante, la aplicación de la cláusula penal, sino que lo procedente, mediante la valoración en su conjunto la prueba practicada, es moderaresa cláusula penal y fijar su alcance indemnizatorio en la cantidad de 30.000 €.

Al respecto, si bien ha habido alguna actividad formativa, publicitaria o de atención al franquiciado y sin que el franquiciante careciera de acuerdos o contratos preferentes o de otro tipo con distintas entidades financieras que operan en el mercado Español; sin embargo, procede la consideración de que esos convenios y acuerdos eran insuficientes para que pudiera concurrir un pleno cumplimiento del contrato. Por lo tanto, se entiende que el cumplimiento que invoca el apelante fue incompleto e insuficiente, y, en el estricto término de la aplicación de cosa concreta cláusula penal, procede su moderación en los términos expuestos; pues el cumplimiento de las obligaciones contractuales expuestas no ha sido: ni bastante, ni plenamente adecuado a la finalidad del contrato de franquicia.

En definitiva, la Sala difiere de lo manifestado por el 'Juez a quo' de que: 'la franquiciadora carecía de acuerdos o convenios preferentes o de otro tipo con las principales entidades financieras que operan en el mercado español...'.Por todo ello, cabe concluir que si bien ha habido actividad contractual realizada por el franquiciante y tendente a cumplir el objetivo de la franquicia (formación, publicidad, convenios) e, incluso, ha habido una renovación contractual en el año 2006; pero que, sin embargo, esta actividad ha sido incompleta e insuficiente; lo que determina la cuantificación establecida y motivada (Art. 218 LECv), como cláusula penal contractual.

TERCERO.-La estimación parcial del Recurso de Apelacióndetermina que no se haga expresa imposición de costas en esta Alzada. Desestimada la demandaprincipalse mantiene la imposición de las costas de la demanda a la parte demandante y siendo parcial la estimación de Reconvenciónse mantiene la no imposición de costas de la primera instancia por la Reconvención (Art. 394-398 LECv).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Luisa Fernanda Escudero en representación de CREDIT- SERVICES S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 31 de Julio de 2013 , y con desestimación de la demanda-Principal y estimación parcial de la demanda-Reconvencional, procede realizar las siguientes declaraciones y condenas:

1º.- Se fija la cuantía indemnizatoria en 30.000 € como cláusula penal a favor de la parte demandada-reconviniente, más los intereses fijados en la resolución apelada.

2º.- Se desestima la demanda principal y se estima parcialmente la demanda reconvencional.

3º.- Se mantiene la imposición de las costas de la demanda principal a la parte demandante y la no imposición de costas de la primera instancia por la demanda reconvencional.

4º.- No se hace expresa imposición de las costas en esta Alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario. Doy fe.