Sentencia Civil Nº 80/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 250/2013 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956033400. Fax: 956033414
NIG: 1102042C20090010207
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO
MAGISTRADOS:
Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Apelación civil 250/13-C
Asunto: 1091/2013
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera.
Juicio Ordinario 1682/11
S E N T E N C I A Nº 80
En Jerez de la Frontera a treinta de Abril de dos mil catorce.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto
el recurso de apelación formulado contra sentencia dictada en juicio ordinario 1682/11 del Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera, por el Procurador D. Leonardo Medina Martín , en nombre
y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., asistida de la Letrada Dª. Marta
González Llano ; siendo parte apelada GEARK 2000, S. L. , representada por la Procuradora Dª. Marta
Fernández del Riego Soto y asistida del Letrado D. Luis Francisco García Perulles ; sobre reclamación
de cantidad .

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera y en juicio ordinario 1682/11, dictó en fecha siete de Junio de dos mil trece, Sentencia en el que estimaba la demanda formulada por Geark, declarando nulos los contratos de permuta financiera y condenado a la devolución de las prestaciones percibidas

SEGUNDO.- La parte demandada presentó recurso de apelación, al que s eopuso la parte actora y a continuación se remitieron las actuaciones a esta Sala. Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, se incoó el correspondiente procedimiento y se designó Magistrado ponente a D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO; a continuación se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, que ha sido condenada en primera instancia, recurre la decisión en base a toda una serie de alegaciones, que iremos desgranando. Comienza alegando la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento. La excepción de caducidad amparada en lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil debe ser igualmente rechazada. Se discute en la jurisprudencia si el plazo de cuatro años allí establecido es un plazo de caducidad (así sentencia del Tribunal Supremo 28/noviembre/2005 ) o de prescripción ( sentencias del Tribunal Supremo 1/febrero/2002 y 18/junio/2004 ), pero en todo caso lo que sí parece estar claro es que ante las alternativas posibles, es decir, estar al momento de la celebración, al de inicio de su ejecución o esperar al agotamiento de sus efectos, la referencia a la ' consumación ' para el inicio del cómputo del plazo, queda referido al cumplimiento de la totalidad de las prestaciones pactadas según se sigue del criterio contenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 11/junio/2003 , o de 20/febrero/2008 más concretamente relativa a un préstamo.

El motivo no puede acogerse en consecuencia. Como señala el citado artículo, cuando la nulidad se basa en error o dolo, el plazo de cuatro años comienza a computarse a partir de la consumación del contrato, situación que no coincide con el de la perfección en contrato de tracto sucesivo o cuando en su ejecución se producen liquidaciones periódicas, tal como proclama el Tribunal Supremo, en sentencias de 11 de junio de 2003 o 20 de febrero de 2.008 , según las cuales, en estos supuestos el término para impugnar el consentimiento prestado por error, no empieza a correr hasta la realización de todas las obligaciones. En igual sentido se pronuncian las sentencias de la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de septiembre de 2012 o la de la Sección 19 de la de Madrid de 15 de julio de 2.013 .

En caso de error en el consentimiento, el cómputo se inicia desde la consumación del contrato y no desde su perfección ( artículo 1301 CC ). Como establece la STS de 11 de mayo de 2007 no cabe confundir la consumación del contrato, término inicial del cómputo, con su perfección. No nos hallamos, además, ante una operación de cumplimiento instantáneo, y por tanto la consumación no se produce hasta el transcurso del plazo por el que se concertó. No podemos entender que la acción de nulidad ejercitada nazca en la fecha de la perfección del contrato, no advertido aún el error en el consentimiento prestado, que, debemos entender se produce con ocasión de las reiteradas liquidaciones negativas que ponen de manifiesto, tras consumarse el contrato, el verdadero alcance, consecuencias y efectos de la permuta de tipos de interés pactada. Por tanto, siendo la última liquidación en diciembre de 2011, al tiempo de la formulación de la demanda, no había caducado la acción.

Por ello, el primer motivo del recurso debe ser desestimado.



SEGUNDO-. En segundo lugar el recurso trata del tema de la calificación jurídica del contrato de permuta financiera y entiende que hay errónea valoración de la prueba en cuanto el perfil del contratante, el actor, a quien considera con experiencia suficiente para poder valorar los riesgos del producto que contrató.

El contrato objeto de juicio, constituye uno de los conocidos en la doctrina científica como contratos de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona ' swap ').

Se trata de un contrato atípico pero lícito al amparo del artículo 1255 CC y 50 del Código de Comercio , importado del sistema jurídico anglosajón, y caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando con cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíproca.

En su modalidad de tipos de interés , el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante, denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

En la mayor parte de las ocasiones, estos contratos de permutas financieras, no son contratos desligados de otros, sino que normalmente se ofrecen a los clientes como seguro -cobertura es la palabra exacta- ante las fluctuaciones de los tipos de interés, y para cubrir los riesgos de dichas fluctuaciones respecto de otras operaciones crediticias que el cliente tiene ya contratadas con la entidad bancaria. La forma normal es que el cliente se posiciona como un pagador variable, y tal circunstancia fue favorable mientras el Euribor tuvo trayectoria alcista; ocurre sin embargo, que en un determinado momento dicha tendencia se invirtió, y lejos de obtener el resultado ideado en un principio, las liquidaciones fueron negativas para el contratante y favorables para las entidades financieras. Es en este momento, no lógicamente antes, cuando empiezan a proliferar las demandas solicitando la nulidad contractual.

De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1799 CC , atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma, recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes .

Y, con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que ofrece, hemos de indicar que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En ese sentido es obligada la cita del artículo 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1988 de 29 de julio y su desarrollo, pero la que real y efectivamente conviene al caso es la ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores al venir considerada por el Banco de España y la C..N.M.V incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras, artículo 2 L.M .V).

Esa mirada normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente, dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia, pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo, y así, si el artículo 79 de la L.M .V, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando los intereses del cliente como propios (letras I.A y I.C), el RD 629/1993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del anexo 1), como frente al cliente (artículo 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquel de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva' (artículo 5.3).

Dicho Decreto fue derogado, pero la ley 47/2007 del 19 de diciembre por la que se modifica la ley del mercado de valores continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 71 de vista regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79. bis 3, 4 y 7).

Las clases de clientes pueden ser de tres tipos: 1. Clientes profesionales, aquéllos en los que se presume la experiencia, conocimiento y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, artículo 78 bis de la ley 47/2007 . Especificando en la misma quienes tienen tal consideración, pudiendo clasificarse en cuatro apartados: Uno relativo a entidades financieras, otro a organismos públicos, otro a empresarios individuales, que han de reunir, al menos, dos de las condiciones que especifica el precepto. Así que el total de las partidas del activo sea superior o igual a 20 millones de euros. Que el importe de la cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros. Y que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros.

Y otro relativo a los demás clientes que lo soliciten con carácter previo y renuncien de forma expresa a su tratamiento como cliente minorista.

2. Contrapartes elegibles (artículo 78 ter), son, básicamente, entidades e intermediarios financieros.

3. Clientes minoristas, que no son ninguno de los anteriores. Fundamentalmente los clientes individuales y Pymes.



TERCERO-. En el presente caso, estamos ante la modalidad menos complicada del tipo de contrato, ya que el tipo de interés establecido así lo indica, si bien tampoco podemos considerar, como pretende la parte recurrente, que sea de fácil comprensión. Exige un cierto conocimiento técnico para comprender el funcionamiento de las permutas financieras de tipos de interés, si bien tampoco es necesario que sea un experto del sector.

Y en este punto la sala no está de acuerdo con la calificación que la juzgadora de instancia hace del actor, quien partiendo de su licenciatura en Ingeniería agrónoma concluye que no ea una persona experta y que no podía conocer la evolución y comportamiento de influencia en el euribor. No estamos de acuerdo porque la prueba dibujan un perfil distinto del actor. El Sr. Iván ha quedado acreditado que es administrador de varias compañías dedicadas a sectores tan distintos como el inmobiliario, el agrícola y la marroquinería, siendo así que ha tratado con bancos y ha contratado diversos productos financieros. Podríamos decir que es un 'hombre de negocios'. Además el Sr. Eugenio , apoderado de la actora y que participó en la contratación, ha gestionado empresarialmente diversas sociedades (entre quince y veinte reconoció), habiendo reconocido que las empresas del grupo tenían firmados contratos millonarios cuyo volumen alcanzaba los seis millones de euros.

Pero no es solo que los representantes de la actora no fueran unos simples usuarios, sino que además contaban con sus asesores, como contable Jeronimo , y un asesor fiscal, Pelayo , personas ambas que intervinieron en las contrataciones, en le sentido de que el primero revisaba las liquidaciones de las permutas y el segundo asesoraba fiscalmente a la empresa.

Con estos antecedentes descartamos la existencia del error invalidante el cual, siguiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2.012 , requiere que: 1.- sea excusable, negando el Ordenamiento jurídico protección a quien con el empleo de la diligencia exigible en las circunstancias concurrentes -lectura y comprensión del documento antes de su firma por parte de un administrador de una sociedad mercantil que además es licenciado en ciencias económicas- habría conocido sin duda alguna lo que ahora alega ignoraba al contratar (posible caída del índice de referencia y consiguiente pago de cantidad) de tal forma que en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida y 2.- la representación equivocada se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias de modo que difícilmente cabrá admitir el error invalidante cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre -en este caso sobre la evolución futura del euríbor, ajena por completo a la voluntad de ambas partes-, implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 1994, de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , de 28 de septiembre de 1996 , de 17 de julio de 2000 , de 13 de mayo de 2009 - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.' En aplicación de la expuesta doctrina a las circunstancias que identifican el litigio, debemos concluir que el demandante tuvo conocimiento de la naturaleza de la operación, no solo por resultar de los trazos fundamentales de la reglamentación pactada, sino también porque fue expresamente informada por la entidad de crédito en lo esencial de los riesgos, tal como consta declarado tanto por las testigos Fidela e Nuria , que gestionaron el producto con la actora, como de Agueda , que remitió a la actora la documentación relativa a los contratos de permuta financiera. Situada la existencia del error en la sentencia recurrida en la omisión de información referida al riesgo del contrato, a la imposibilidad de cancelación anticipada, y a la fluctuación al alza que sufrió el Euribor, debemos concluir que no se aportan datos que permitan entender que la entidad bancaria haya ocultado maliciosamente dicha información.

La sentencia del Tribunal Supremo anteriormente citada nos proporciona criterios claros y precisos para valorar la existencia de error en el consentimiento prestado por el cliente; así en primer lugar, que una cosa es la infracción de las normas de información y transparencia y otra cosa es si ha habido error en el consentimiento. También nos dice que una cosa son los motivos que justifican el contrato y otra distinta las expectativas que las partes se hubieran forjado al contratar. Sólo los primeros, que tienen carácter objetivo, son relevantes; los motivos subjetivos no son relevantes, salvo en el caso de que expresamente se hubieran expresado en el contrato, en cuyo caso pasan a formar parte de la causa.

Por otro lado y ya en ámbito del proceso, ha de entenderse que la carga de la prueba del hecho de haber prestado la información recae en quien se ampara en la realidad de la misma y la ha introducido como hecho impeditivo de la pretensión actora, esto es, en la entidad bancaria ( sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, de 19 de marzo de 2012; o de Mérida, Sección 3 , de 23 de febrero de 2012), ya que si se impusiera al cliente la prueba de acreditar la omisión informativa se le estaría atribuyendo el 'onus probandi' de un hecho negativo (Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1ª, de 28 de febrero de 2012).

En relación a la información precontractual ofrecida al cliente, no se ha probado que la entidad bancaria ocultara alguna información verdadera relevante desde la perspectiva de la formación de la voluntad negocial por parte de la actora, de manera que pueda suponerse que su ausencia haya sido determinante desde la perspectiva de la decisión de contratar el producto controvertido En la medida en que haya podido incurrirse un incumplimiento formal de esos deberes de naturaleza administrativa, no cabe derivar sin más la nulidad del contrato. La jurisprudencia se ha ocupado con cierta reiteración de la cuestión que consiste en la relación existente entre una norma administrativa que impone unas determinadas obligaciones de forma imperativa y la validez de acuerdos civiles que contradigan esta regulación.

No cabe admitir sin más una ecuación entre un déficit de información y dicho error negocial (como así señala la STS 21 noviembre 2012 ), máxime cuando en el caso examinado cabe entender que este repetido deber de información aparece como efectivamente exigible, si bien que, como luego se dirá, teniendo como fuente el propio marco en que tuvo lugar el proceso de formación de la voluntad negocial.

Descendiendo al contrato litigioso, tras la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita por los litigantes, estos cuatro años después contratan una permuta financiera o swaps pactada con la finalidad de estabilizar los costes financieros del cliente ante el riesgo de la subida del tipo de interés aplicable a operación de préstamo, dando lugar a unas liquidaciones periódicas por intercambio de tipos (cliente paga, cliente recibe) en función de la evolución del Euribor. Nada induce a pensar que el contrato celebrado no fuera adecuado o no sirviera al fin perseguido de estabilizar los costes financieros globales o mitigar el riesgo de subida del Euribor que afectaba a la financiación o endeudamiento global del cliente, convirtiendo en costes fijos lo que inicialmente se contrató con costes variables.

En la contratación primera y confirmación documental posterior, se explica con claridad las características del producto contratado, fijándose con precisión que en el contrato B00001871472. ambas partes debían pagar una cantidad mensual sobre el tipo de interés pactado, que era el fijo del 4,48% para la actora y el correspondiente al Euribor 12 meses revisable anualmente, para la demandada. En base a tales cifras se procedía a la liquidación diferencial entre un importe y otro. Durante los dos primeros años las liquidaciones fueron positivas para la actora, que nada dijo entonces. Y a juicio d ela Sala no era un contrato de difícil entendimiento y complejidad. En el contrato B00001871473, se establecían las mismas condiciones, solo que para la actora el interés fijo era del 4,40%. Las seis primeras liquidaciones fueron negativas para la actora, que nada objetó, y las siguientes once fueron positivas para la misma.

Cuestión distinta es que las previsiones o expectativas de la empresa se hayan visto frustradas en el año 2009, como consecuencia de la evolución del Euribor a la baja con relación al tipo o barrera fijada por las partes, circunstancia que -y así lo expresa el contrato- daría lugar a liquidaciones negativas o deudoras a cargo de la empresa, riesgo que el contrato expresa con claridad. Lo que se evidencia, al fin, es que al cliente, hoy actor, ya no le resulta rentable el producto de cobertura del riesgo tantas veces aludido, porque se ha materializado la eventualidad de que las liquidaciones por intercambios de tipos sean negativas o deudoras frente al banco debido a la bajada del Euribor. Es una mera hipótesis carente de prueba pensar que la entidad bancaria sabía que el euribor iba a desplomarse a finales del año dos mil ocho. Afirmar lo contrario sería achacar a la entidad bancaria un comportmiento doloso, que en modo alguno ha sido probado.

Entendemos que el propio contrato cumple las exigencias de transparencia e información exigibles a la entidad bancaria y que además dicha información fue completada con la suficiencia y amplitud necesaria por los empleados del banco que atendieron al cliente, el cual cabe recordar no era un ignorante en estas materias financieras y además contaba con sus propios asesores. Además la conversación telefónica aportada por la demandada, a juicio de la sala, es contundente en cuanto al conocimiento Don. Iván del contenido del contrato ( de no especial complejidad) y de las consecuencias y riesgos del mismo, confirmado todo ello con los documentos de confirmación.

En segundo lugar, la testigo Dª Agueda , empleada del BBVA que atendió a telefónicamente a Iván , fue clara y rotunda en su testimonio y es clara y nítida su conversación telefónica con este. De la misma queda claro ala sala que al actor se le explicó los pros y los contras del producto, explicó la cobertura en los dos escenarios de subida y bajada de los tipos de interés. Se ofrecía un coste fijo ante la eventualidad de un interés variable que supusiera un coste mayor. Fue rotunda en su testimonio y mantuvo en todo momento que el cliente fue informado y explicó a grandes rasgos el contenido de la información proporcionada, pues no lo recordaba con exactitud. Dicho testimonio viene a corroborar el contenido de la declaración final, a reafirmar que dicha información precontractual se produjo ciertamente. El Tribunal considera que la información suministrada se ajustó a la descripción a grandes rasgos del funcionamiento del producto. Se explicó la cobertura en los dos escenarios de subida y bajada de los tipos de interés y se hicieron los cálculos correspondientes.

En lógica coherencia con la suficiencia de la información recibida el prestatario suscribió el contrato y lo hizo suficientemente informado, teniendo en cuenta además, y creemos que nadie lo discute, que no era d explicación la normativa MIFID.

En tercer lugar, la testigo Fidela aportó datos importantes para evaluar la capacidad del representante de la entidad actora de suscribir este tipo de operaciones financieras. Se trata de una empresa que tiene un movimiento importante, que ha realizado operaciones financieras con anterioridad y cuyos representantes, administrador y apoderado, son personas acostumbradas a realizar grandes operaciones y hacer inversiones diversas., y con un asesor que gestionaba las condiciones financieras de sus operaciones.

Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo para la apreciación del error vicio del consentimiento que no es imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas. De acuerdo a los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida en la declaración.

Con base a los medios probatorios practicados puede concluirse que la entidad actora adquirió con carácter previo a la firma del contrato un grado de conocimiento suficiente sobre las características, funcionamiento y riesgos del producto contratado. No existe el más mínimo indicio de que el banco demandado transmitiera al actor la idea de que estaba contratando un seguro contra la subida de los tipos de interés. El término seguro no implica lo mismo que una cobertura ante el riesgo de subida de los tipos que afectan a los contratos de financiación, no se emplea dicho término en la redacción de las estipulaciones contenidas en el propio contrato, salvo falsas representación de la realidad de las cosas por parte del cliente. Entendemos que no cabe confusión alguna con el contrato de seguro dado que no existe en el presente contrato uno de los elementos esenciales del contrato de seguro cual es la prima y dado que su ejecución y desarrollo da lugar a liquidaciones periódicas entre las partes que pueden ser negativas o deudoras para el cliente, en el caso de bajadas del tipo de referencia por debajo del tipo barrera estipulado. Por otra parte, para el Tribunal es impensable que una empresa que realiza dos contratos para dar seguridad a dos prestamos hipotecarios de cantidades importantes (2.133.593 euros y 875.000 euros), no cuente con el asesoramiento de personas con conocimientos y capacidad para comprender el alcance y riesgos del derivado financiero implícito contratado.

Actuaría con manifiesta negligencia si se deja llevar única y exclusivamente por la confianza que le inspira BBVA y prescinde de asesoramiento interno, pues es evidente que nadie mejor que ellos mismos pueden conocer la conveniencia e idoneidad del producto a las necesidades financieras de la empresa. Se trata de una empresa que opera en el tráfico mercantil, no de un simple panadero, tal y como ha afirmado el letrado de la parte actora.

El Tribunal considera acreditado que la entidad bancaria proporcionó al cliente la información necesaria para que pudiera conocer los detalles y riesgos del derivado financiero, conducta que deviene exigible para la entidad bancaria toda vez que se trata de suministrar una serie de datos de los que ella tiene un privilegiado conocimiento en cuanto que diseñadora del producto financiero ofrecido a su cliente, debiendo tener presente que en este extremo opera el principio de buena fe contractual previsto en el art. 1258 Civil EDL1889/1 como estándar jurídico de un deber de conducta exigible entre las partes contratantes de acuerdo con el tipo de contrato y con la finalidad perseguida a través de él por dichos contratantes. La Sala considera totalmente infundado la manifestación de la actora que fue obligada a suscribir el contrato; no se desprende ello de ninguna de las pruebas practicadas.

Pero es que además la actora conocía la imposibilidad de cancelación anticipada, pues sabía que dichos contratos estaban anudados a los prestamos hipotecarios existentes, y del riesgo que la operación conllevaba, por lo que consideramos que no hubo error en el consentimiento de la actora, lo que conlleva la desestimación del recurso y la revocación de la sentencia, en el sentido de desestimar la demanda, por considerar válido los contratos cuya nulidad ha instado la entidad actora.



CUARTO-. Al estimarse el recurso, conforme al artículo 398 de la LEC ., procede no hacer condena al pago de las costas causadas en esta alzada. Y en cuanto a las costas de primera instancia, dadas las dudas tanto de hecho como de derecho, al se runa cuestión polémica en nuestros tribunales, procede no hacer condena en orden al pago de las costas en la misma causadas. ( artículo 394 LEC ). Por aplicación de lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/2009, de 3 noviembre que modifica la Ley Orgánica 6/1985, en su disposición adicional decimoquinta sobre depósito para recurrir (9.) en el presente caso al revocarse la resolución recurrida, a la parte recurrente se le devolverá el depósito efectuado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Leonardo Medina Martín , en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. , contra la sentencia de fecha siete de Junio de dos mil trece dictado en el juicio ordinario 1682/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera , la cual revocamos , en el sentido de desestimar la demanda y absolver a la demandada de los pedimentos contenidos en la misma; todo ello sin hacer condena en orden al pago de las costas causadas en primera instancia y en esta alzada. Devuélvase a la parte apelante el dinero consignado para recurrir.

Contra esta sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre. Los recursos procedentes se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta sección para dirigirlo a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR , por importe de CINCUENTA EUROS (50 #), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banesto, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0250/13, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos, todo ello de conformidad a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85, según L.O. 1/09 de 3 de noviembre. Así mismo deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de tasa judicial regulado en la orden de HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre .

Así por esta sentencia, juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.