Sentencia Civil Nº 80/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 25/2014 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 25/2014

Nº Procd. Civil : 228/2.013

Procedencia : Primera Instancia Nº 3 de ZAMORA

Tipo de asunto : MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 80

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a quince de mayo de dos mil catorce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 228/2.013, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 25/2014; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Remedios , representada por el Procurador D. DIEGO AVEDILLO SALAS, y dirigida por la Letrada Dª. MANUELA GARCÍA ARROYO, y de otra como apelado D. Baltasar , representado por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ y dirigido por la Letrada Dª. VANESA CABALLERO MARTÍN y MINISTERIO FISCAL REF.: 215/13-6935/13.

Actúa como Ponente, el Istmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 19 de noviembre de 2.013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la Procuradora Doña Elisa Arias Rodríguez, en nombre y representación de Don Baltasar , acordando la modificación de las medidas dictadas en la sentencia de divorcio de 4 de octubre de 2.007 modificada mediante sentencia de 6/2011 y 21/12 acordando:

1.- Atribución de la guarda y custodia del hijo menor Fulgencio al padre, manteniéndose la patria potestad compartida.

2.- La madre podrá disfrutar de la compañía del hijo los fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta el domingo a las 21.00 horas; martes y jueves desde la salida del colegio del menor con pernocta del menor en el domicilio materno y mitad de periodos vacacionales eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares, pudiendo la madre comunicarse con su hijo cuando lo considere oportuno siempre que no afecte a su desarrollo personal, debiendo asimismo el padre comunicar a la madre las circunstancias relativas al menor que afecten a su educación y salud incluidos los cambios de domicilio y cualesquiera otras que afecten a su desarrollo y evolución personal.

3.- Obligación de la madre de satisfacer mensualmente en concepto de alimentos a favor del hijo Fulgencio , la cantidad de 150 euros, en la cuenta designada a tal efecto por el padre, debiendo ser ésta ingresada durante los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Dicho importe se modificará anualmente en el porcentaje en que varía el índice de Precios al Consumo que elabore el Instituto Nacional de Estadística o el organismo estatal o autonómico que pueda sustituirle en un futuro, debiendo asimismo abonar la mitad de los gastos extraordinarios.

Todo ello sin expresa condena en costas. '.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, habiéndose solicitado práctica de prueba, por la representación de D. Baltasar , se denegó la misma en esta segunda instancia por Auto de fecha 13 de febrero de 2014, con el resultado que obra en los presentes autos, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 15 de mayo de 2014.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia acoge la pretensión del demandante de modificar el régimen de guarda y custodia del hijo menor del matrimonio a su favor con base en los siguientes datos que estima como cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de fijar el régimen de guarda y custodia a favor de la madre.

1ª)El menor de tener 12 años ha pasado a tener 14;

2ª)El menor ha pasado a estar bajo la guarda del padre periodos de tiempo superiores a los fijados en la sentencia firme objeto de modificación, en concreto los periodos de las vacaciones de verano de los años 2.012 y 2.013 y el periodo del mes de diciembre de 2.012 a la Semana Santa del año 2.013, pues así lo acordaron de mutuo acuerdo los progenitores o debido a dificultades económicas de la madre;

3ª) Debido a este incremento del tiempo de convivencia entre padre e hijo, que es superior al fijado en la resolución judicial objeto de modificación, las relaciones paterno filiales han sido más fluidas y cordiales, durante cuyos periodos de convivencia ha seguido la comunicación con la madre;

4ª)Ese incremento del tiempo de convivencia de padre e hijo ha sido asumido por el menor, salvo algún incidente aislado de una mayor exigencia paterna de estudiar;

5ª)El rendimiento escolar del menor durante esos periodos de incremento de la convivencia entre padre e hijo ha mejorado, pues pasó de suspender en el año escolar 2012 siete asignaturas a recuperar seis a finales del verano, recuperando en el verano del año 2.013 las tres asignaturas que suspendió en el curso escolar;

6ª)Ha quedado acreditado que el padre ha estado más al corriente y tiene mejor conocimiento de la evolución escolar del hijo menor, quien acude a hablar con la tutora, le lleva a clases particulares, le ayuda en las tares escolares, mientras que la madre tiene el conocimiento que le proporciona la información que le facilita el padre;

7ª)El padre al estar en paro dispone de más tiempo para dedicarle a su hijo mientras que la madre al tener trabajo poco estable, de mañana y tarde, le puede dedicar menos tiempo. Así, es el padre el que le hace la comida, le ayuda en las tares escolares y le lleva al médico a las revisiones, pues el menor padece diabetes y alergias;

8ª)Mientras el padre dispone de un domicilio fijo en la localidad de Corrales, cuya localidad dispone de transporte público para trasladarse a Zamora para asistir al Instituto, y en cuya localidad le presta asistencia médica el medido, la madre, si bien en el momento del proceso reside en Zamora, ha cambiado cinco veces de domicilio debido al trabajo;

9ª)El menor ha convivido en el domicilio materno con otro hijo mayor de su padre, quien ha tenido problemas judiciales;

10 ª)El menor se encuentra integrado plenamente en el municipio donde ha residido con su padre .

Contra dicha sentencia se alza la parte demandada con fundamento en los siguientes motivos:

1) El tiempo que permanecía con el padre es debido a que este no pagaba la pensión alimenticia;

2)Ya ha interesado la modificación del régimen de custodia dos veces con resultado negativo;

3)En la exploración del menor del anterior procedimiento de modificación de medidas ya manifestó su deseo de estar con la madre;

4)En la exploración judicial del presente procedimiento también ha mostrado su deseo de permanecer con la madre, si bien no se ha opuesto a poner fin a la relación de convivencia con el padre;

5)El menor ha sido testigo de un maltrato por parte de su padre;

6)La relación no ha sido tan fluida, como dice la sentencia, pues el padre se enteró al día siguiente de que había bebido en las fiestas del pueblo.

Subsidiariamente, el importe de la pensión debe reducirse, pues no tiene ingresos suficientes.

TERCERO.-Examinada por esta Sala toda la prueba practicada en primera instancia llegamos a la convicción de que la totalidad de las circunstancias que ha tenido en cuenta la sentencia de instancia para acceder al cambio de guarda y custodia a favor del padre han quedado probadas por la prueba practicada, en especial la prueba documental sobre el mayor rendimiento escolar del menor durante los periodos pasados con el padre, y las declaraciones de actor y demandada, junto con la exploración judicial del menor, de toda cuya valoración se deduce la relación de hechos establecida en el anterior fundamento de derecho.

Por el contrario lo que no cabe duda es que no hay prueba de que el menor haya sido testigo de un maltrato por parte del padre sobre uno de sus hijos, mientras que el hecho de que el menor hubiera bebido en las fiestas del pueblo, hecho reconocido por el demandante y el hijo menor en la exploración judicial, no significa una falta de vigilancia o control, pues lo hizo en un momento en que el menor estaba con los amigos fuera del control y vigilancia directo del padre.

Tampoco es obstáculo alguno el que ya en otras dos ocasiones el padre haya intentado sin éxito, si bien consiguió un aumento del régimen de visitas semanales, pues lo que debe valorarse son las circunstancias surgidas después de ese intento de modificación del régimen de custodia, y es evidente que ese incremento del tiempo que ha pasado en compañía del padre y es notable la mejoría escolar cuando está en compañía del padre, y ello se ha producido con posterioridad a haberse dictado las sentencias anteriores.

Por todo ello, pese a que el hijo haya mostrado su deseo de permanecer bajo la custodia de la madre, pero sin rechazar abiertamente estar en compañía de su padre, sino porque dice que es más severo, exigente y que se enfada con más frecuencia, poniendo por ejemplo cuando no se muestra cariñoso con él, entendemos, como lo hace la sentencia objeto de recurso, que en beneficio del menor debe mantenerse el cambio de custodia a favor del padre, con el amplio régimen de visitas establecido a favor de la madre, idéntico al que ya tenía el padre a su favor, sobre todo valorando las circunstancias esenciales: 1ª) Que en los últimos dos años el hijo ha estado en compañía de su padre durante periodos temporales continuos y largos, pese a que le correspondía estar con la madre, sin que esta hubiera denunciado el incumplimiento del régimen de visitas; 2ª) Durante dichos periodos temporales la mejoría del rendimiento escolar del menor ha sido muy notable, mientras que con anterioridad a dichos periodos temporales, cuando estaba bajo la custodia de la madre, el rendimiento escolar del menor ha sido nulo; 3ª) Es el padre el que tiene una mayor dedicación a las tareas escolares del menor; 4ª) Dado el domicilio del padre, donde el menor ha sido atendido por el médico, es conveniente que siga atendido en dicho domicilio, sin olvidar que durante el tiempo que padecía diabetes el que acudía al médico con el menor en Corrales del Vino era el padre; 5ª ) No desconocemos que el menor ahora estudia en distinta localidad de la residencia del padre, pero está a escasoa kilómetros y hay un autobús diario gratuito para todos los estudiantes que se desplazan de Corrales del Vino a Zamora, por lo que dicho inconveniente debe apreciarse como secundario frente al resto que son ventajas en beneficio del menor.

Por todo lo cual debe mantenerse el pronunciamiento de la sentencia, incluido el importe de la pensión alimenticia de 150 €, mensuales, pues realiza trabajos por cuenta ajena y propia, cuya cuantía no consta probada, ya que la prueba documental aportada con el escrito de recuro no fue admitida, estando el padre en situación de desempleo, y las necesidades económicas del menor desde luego superan el importe de la pensión fijada, descontada la contribución del padre al mantenimiento del hijo.

CUARTO.-Pese a desestimar el recurso, dado que existen serias dudas de hecho, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad según dispone el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la L. E· Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Diego Avedilo Salas, en nombre de doña Remedios , contra la sentencia de fecha diecinueve de noviembre de dos mil trece, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Zamora .

Confirmamos dicha sentencia, sin hacer expresa condena en costas de este recurso.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación, si la resolución del recurso presentara interés casacional ( artículo 477,2 , 3 de la L.E.C .).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.