Sentencia Civil Nº 80/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 103/2014 de 06 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 103/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1722/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 MATARÓ (ANT.CI-8)

S E N T E N C I A N ú m. 80/15

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. LUIS F. CARRILLO POZO

En la ciudad de Barcelona, a seis de marzo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1722/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Mataró (ant.CI-8), a instancia de D/Dª. Edurne Juan Enrique , contra D/Dª. BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. BANKIA, S.A. los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A. y por Edurne Y Juan Enrique , via impugnación contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de julio de 2013 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia número 5 de Mataró se dictó sentencia de 25 de julio de 2013 cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: «Que estimando la demanda interpuesta por Juan Enrique y Edurne contra Bankia SA (sucesora de Caixa Laietana), debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de las obligaciones subordinadas, emisión quinta, con fecha de ingreso 15.3.05 por importe de 6.000 euros; participaciones preferentes de la serie A de fecha 29.12.02 por importe de 30.000 euros y las participaciones preferentes de la serie A de fecha 28.07.11 por importe de 6.000 euros; asimismo, el contrato de depósito o administración de valores de la misma fecha, y en consecuencia la nulidad de la orden de aceptación de la oferta y el contrato de custodia y administración de valores, ambos de fecha 19 de marzo de 2012 y en consecuencia debo condenar y condeno a Bankia SA a la restitución recíproca de las prestaciones derivadas de la nulidad declarada con los efectos legales inherentes, así la obligación de la demandada de restituir la suma de 42.000 euros con más los intereses legales del mismo, desde la fecha de la respectiva suscripción de los contratos declarados nulos hasta el momento de la restitución y, simultáneamente, los actores procederán a la devolución de los rendimientos que han percibido durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma, sin perjuicio de su posible compensación que se efectuará en trámite de ejecución de sentencia.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a los actores a la parte demandada Bankia SA.

Que desestimando la demanda interpuesta por Juan Enrique y Edurne contra Banco Financiero de Ahorro SA, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de los pedimentos efectuados en su contra con todos los pronunciamientos favorables.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la demandada BFA SA en esta instancia a la parte actora».

SEGUNDO: La sentencia fue recurrida por la parte demandada e impugnada por los actores, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC, fijándose el día 25 de febrero de 2015 para deliberación y votación del mismo.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han seguido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. LUIS F. CARRILLO POZO.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos en los que se basa el presente litigio y sobre los que basaremos nuestra decisión son indiscutidos: Don Juan Enrique y Edurne , clientes de Caixa Laietana desde hace cuarenta años, suscribieron deuda subordinada de la mencionada entidad por valor de 6.000 euros el 27 de enero de 2005, y participaciones preferentes el 17 de octubre de 2002 (por valor de 30.000 euros) y el 28 de julio de 2011 (por 6.000 euros). El 8 de marzo de 2012 reciben por carta una oferta de recompra por BFA y Bankia de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, con instrucciones para que se dirigieran a la oficina del banco antes del 23 de marzo. El 19 del mismo mes se acepta la oferta y se compran acciones de Bankia, firmando acto seguido y a tal efecto un contrato de custodia y administración de valores.

Interpuesta demanda frente a Bankia y a BFA, se estima por la existencia de error en el consentimiento (no se aprecia dolo en los demandados), emanando la sentencia cuyo fallo se reproduce en los antecedentes.

Se discute en esta alzada la declaración de nulidad de las operaciones financieras concertadas por los apelados (recurso de Bankia SA) y la absolución de Banco Financiero de Ahorro SA (impugnación). Se puede avanzar desde este momento que el primero debe ser desestimado, mientras que la impugnación correrá distinta suerte. Todo ello por las razones que se desgranarán en los párrafos sucesivos.

SEGUNDO: El escrito de apelación denuncia una multitud de infracciones, que a efectos de análisis podemos agrupar en los siguientes rubros:

-Relativas a los sujetos de la operación: a) Indefensión por no haber admitido en el procedimiento a la entidad emisora de las participaciones preferentes; b) incongruencia por haber absuelto a BFA, que en todo caso se verá afectada por el fallo; c) inadmisión de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y de la intervención adhesiva de la entidad emisora, CLSPP.

-Relativas al desarrollo de la operación: a) Inexistencia de asesoramiento financiero, ya que Bankia sólo comercializa; b) novación extintiva de los contratos sobre los títulos tras su venta a BFA; c) error al fijar la normativa aplicable a la comercialización, ya que la normativa Mifid no era aplicable en 2005; d) falta de motivación o motivación insuficiente respecto a la nulidad, en el sentido de que no se hace referencia a la eventual convalidación del negocio anulable (canje, cobro de rendimientos: actos propios); e) error en la valoración de la prueba en tanto que sí se suministró la información legalmente exigida; f) error en la valoración de la prueba porque la falta de alguno de los documentos de la normativa de mercado de valores no supone per se nulidad de la contratación sino incumplimiento administrativo.

-Relativas al consentimiento: a) error en la valoración de la prueba y en la carga de la prueba (no se habría acreditado error de consentimiento: sólo se buscaba la máxima rentabilidad invirtiendo en un producto complejo); b) el error de los actores fue inexcusable; c) error en la valoración de la prueba (se aprecia error basándose sólo en las alegaciones del actor)

-Relativas a la acción para las operaciones de 2002 y 2005: Caducidad, porque han pasado más de 4 años desde la consumación del contrato.

-Relativas a las consecuencias de la declaración: Falta de motivación. No se dice por qué hay que reintegrar; si lo que quería era el interés de un depósito a la vista, pagar con los intereses legales comporta enriquecimiento injusto teniendo en cuenta el tipo de interés medio de los depósitos, en torno al 1%.

TERCERO:Empezando por la cuestión de la caducidad, que si prospera convierte en superfluo cualquier desarrollo ulterior, cabe decir que si bien ha suscitado ciertas vacilaciones, la posición jurisprudencial se halla consolidada, a partir de la constatación de que el art. 1301 CC habla de consumación del contrato, no de perfección. La sentencia de esta sección de 25 de julio de 2014 resume los diversos planteamientos y construye una respuesta trasladable al supuesto aquí enjuiciado:

- El momento de la consumación sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ( SSTS 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 , 27 de marzo de 1989 , 11 de junio de 2003 ,...).

- En cuanto a la fijación del dies a quo para el cómputo del plazo prevenido en el art. 1301 CC existen dos criterios entre las distintas Audiencias Provinciales según se considere que nos hallamos ante un contrato de tracto único o de tracto sucesivo: en el primer caso la consumación se produce con la adquisición de las participaciones preferentes, porque el banco se limita a cumplir la orden de compra de unos títulos emitidos por un tercero, de forma que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista y paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones. La apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, teniendo el banco sólo una obligación de carácter residual, a saber, mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas. Por el contrario, esta sección entiende que se trata de un contrato de tracto sucesivo, porque la entidad se convierte en poseedor de las participaciones, adquiriendo lo que genéricamente se denomina obligaciones de protección de terceros. Por lo tanto, no se consuma en el momento de la adquisición de los títulos, porque durante el plazo que reste hasta el vencimiento debe cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantiene obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc.), cobrando comisiones en concepto de custodia y administración. La consumación no se produciría hasta la fecha de la devolución del capital invertido (por vencimiento del plazo o por su venta) y/o la última liquidación de intereses. Este es el resultado al que llega también el TS en su sentencia de 11 de junio de 2003 , aun partiendo de que el plazo del art. 1301 CC es de prescripción.

En consecuencia, teniendo en cuenta que los contratos respecto de los que se predica la caducidad se extinguieron en 2012, cabe concluir que hasta esa fecha no se habían consumado y por ello no se puede estimar la presente alegación.

CUARTO: En cuanto al primer grupo de alegaciones, y a reserva de cuanto se dirá infra a propósito de BFA en la contestación a la impugnación, es claro que acierta la sentencia cuando constata que, supuesto que la entidad emisora no es cocontratante de los actores y no aparece en ninguno de los documentos suscritos, ni tiene por qué intervenir en el procedimiento ni tiene por qué ser condenada a pagar nada. Como se puso de relieve en casos muy semejantes en sentencias de la AP de Córdoba de 23 de enero de 2014 y 27 de marzo de 2014 , «se trata de un contrato que liga exclusivamente al actor con la entidad matriz, que en ningún momento menciona que actúe por cuenta de otra, siendo su objeto títulos valores que se emiten innominadamente, susceptibles de transmisión, cuyas vicisitudes no afectan a las entidades emisoras, que mantienen respecto de quien sea finalmente el tenedor de las mismas las obligaciones que de ellas se derivan, de, manera tal que la emisión es un acto autónomo respecto de la relación jurídica en virtud de la cual la intermediadora facilita al cliente el título cuando ésta se efectúa en el seno de una comisión mercantil con representación indirecta, como es el caso, al no especificarse que la titularidad real de la relación jurídica se entablaba con la recurrente».

Afirmar que ello genera indefensión en la apelante carece de sustento; como mínimo, no se ha acreditado, y este tribunal no alcanza a ver en qué ha podido causarle tal indefensión. Dicho de otro modo: A los actores no se les puede obligar a pasar por un procedimiento complejo desde el punto de vista subjetivo (mayores costos y dilaciones), cuando nada les vincula contractualmente con la emisora. No han creado el riesgo de complejidad subjetiva, y no se les puede imputar el coste asociado a él. Si lo que se pretende es que sea CLSPP la que asuma las consecuencias económicas de la declaración de nulidad, la apelante tiene en su mano demandarla y ventilar sus controversias allí donde corresponda.

QUINTO: En cuanto a la contratación: Aunque referido a un swap, es útil la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013 (Asunto C-604/2011 ) cuando dilucida la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión, poniendo de relieve que no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente. Es asesoramiento la recomendación relativa a la suscripción del contrato cuando se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y cuando no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. La valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE (damos por reproducidas ambas normas).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que, en nuestro caso, ni Caixa Laietana primero ni Bankia después se limitaron a la simple ejecución o transmisión de órdenes, sino que hubo un servicio se asesoramiento financiero, pues la suscripción y adquisición de participaciones preferentes fue ofrecida por aquella entidad a través de sus empleados, tal y como se deduce de las testificales. Lleva razón el escrito de oposición al recurso al evidenciar que dos personas de la formación y trayectoria de los actores no invierten en productos complejos si no es porque alguien se los ofrece, nunca por iniciativa personal. Consecuentemente, eran exigibles las cautelas propias del asesor, tema sobre el que se volverá en el siguiente fundamento.

En segundo lugar, se puede hablar ciertamente de la extinción de una relación y la sustitución por otra nueva ( art. 1104 CC ), pero ello no altera el discurso: la nulidad de la primera operación se mantiene aun habiendo quedado sustituida por una nueva relación comercial que trae causa en la anterior. En ningún momento se ha producido sanación del negocio nulo, porque fallan los requisitos del art. 1261 CC , al que remite el art. 1310 CC (vid. infra).

Por lo que se refiere al error al fijar la normativa aplicable a la comercialización, debemos señalar que la sentencia apelada no ha incurrido en él, toda vez que para la declaración de nulidad de los tres primeros contratos se ha apoyado en la normativa vigente en el momento de la conclusión de los primeros (RD 629/1993), y se ha invocado el 79 bis y concordantes para los concertados después de 2007. De todas formas, de lo que aquí se habla es de error, y a tal fin bastaría con atenerse a las disposiciones de nuestro primer código.

En cuanto a convalidación y actos propios, es doctrina reiterada ( SSTS de 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio de 1992 , 12 de abril de 1993 , y 30 de mayo de 1995 , por ejemplo) que, únicamente, son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados. Para vincular a su autor han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( STS de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 y 20 de junio de 2002 ). O sea, que a los actores no se les puede imputar haber venido contra su propio comportamiento o haber confirmado los negocios nulos mientras no conocieron la entidad de su error, y de esto no se tiene constancia hasta 2012, cuando se les informa del riesgo de perder toda su inversión -que hasta ese momento reputaban depósito-. Por lo que se refiere a las acciones, el error persiste hasta el hundimiento de su cotización en bolsa, a raíz, en particular, de las informaciones del auditor. Mal se puede hablar de que los apelados hayan santificado consciente y voluntariamente con su comportamiento unos contratos de los que desconocían sus rasgos básicos. Procede, pues, desestimar esta alegación.

Por lo que se refiere al presunto suministro de toda la información legalmente exigida, debe diferenciarse entre la que directamente constituye una obligación de buena fe y la que recoge la normativa vigente, y en cualquier caso conviene no perder de vista que esa información es un vehículo para la formación del consentimiento contractual. Sin perjuicio de volver sobre el tema, a modo de conclusiones parciales debe aseverarse lo siguiente: a. Para los contratos de 2002 y 2005 -época en la que no estaba en vigor la normativa Mifid- es cierto que la entidad bancaria se atuvo estrictamente a la ley (lo reconoce el señor Imanol en el juicio), mas informando en términos escuetos y oscuros poco acordes con la normativa sobre protección de consumidores. Es significativo que respecto a la operación más importante (adquisición de participaciones preferentes en 2002) lo único que consta es que el ordenante manifiesta tener a su disposición el folleto informativo, y que recibe el tríptico informativo: legal pero insuficiente (aunque no sea objeto de controversia, no debe dejarse de reseñar el hecho de que la emisión quedara sujeta al Derecho de las Islas Caimán, dato elocuente revelador de un entramado que no fue precisamente diseñado para la promoción de los intereses de la parte débil de la relación: ley general para la protección de consumidores y usuarios entonces vigente: DA 1ª, apartado 28); b. Consta en efecto la realización de los tests para las operaciones posteriores a 2007. Ni que decir tiene que dar la razón a la apelante en este punto no significa nada en cuanto al fondo del litigio.

Por último, no es cierto que la única sanción a la infracción de las exigencias de información sea de orden administrativo. En el plano estrictamente civil, cuando el incumplimiento genera error, la sanción es la nulidad del negocio. Sí que es verdad que no toda infracción de este tipo genera error, pero desde el momento en que existe obligación de revelar cuantos datos sean necesarios para la formación del consentimiento libre e informado (y por ello real), su falta permite presumir que no ha existido tal, salvo que se demuestre lo contrario (así en la STS de 20 de enero de 2014 ).

SEXTO:El siguiente grupo de alegaciones hace referencia al error, desde distintas perspectivas: falta de prueba y error inexcusable. Vaya por delante que este tribunal, tras un nuevo análisis de todo cuanto se ha aportado a los autos, comparte tanto la valoración probatoria como las conclusiones jurídicas contenidas en la sentencia, cuya motivación el tribunal estima suficiente y acorde con lo dispuesto en el art. 218 LEC .

La respuesta del ordenamiento jurídico a la falta de simetría negocial consiste en el establecimiento de obligaciones de información - fundamentalmente previa a la conclusión del contrato- a cargo del profesional y en beneficio del cliente. Quede claro que la exigencia de actuar con buena fe en el mercado es anterior a la intervención tuitiva del legislador europeo, y existiría aunque no se hubiera emanado disciplina alguna para este sector de problemas. Así pues, el gran mérito de la normativa Mifid es concretar en qué consisten las obligaciones de información, pero antes el sistema no estaba huérfano de mecanismos de protección, y se disponía de orientaciones básicas. El art. 16 del mencionado real decreto de 1993 sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (vigente cuando se conciertan las dos primeras operaciones) exigía a las entidades informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones (párrafo 2). Y continuaba: «En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado». El anexo que lo acompañaba sentaba un principio de imparcialidad y buena fe (art. 1) que se concretaba en mandatos concretos (a nuestros efectos, muy importante el número 5: No se deberá inducir a la realización de un negocio a un cliente con el fin exclusivo de conseguir el beneficio propio), y el transcendental art. 5 (información a los clientes): 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. 4. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos... 5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente...». Desde este punto de vista, la reforma de la LMV de 2007 y en concreto el manido art 79 bis LMV (obligaciones de información) no introduce un cambio radical en el modelo, y se vuelve a insistir en la exigencia de mantener adecuadamente informados a sus clientes y de suministrar información imparcial, clara y no engañosa.

A la luz de esas premisas debe enjuiciarse el comportamiento de las partes en el litigio.

Evidencia la STS de 20 de enero de 2014 (referida a un swap pero fácilmente aplicable al presente supuesto) cómo «Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto (...), debemos partir de la consideración de que estos deberes (se refiere a los incluidos por la normativa MIFID) responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural (...). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar». En el presente caso nos encontramos con clientes minoristas (no hace falta argumentar demasiado al respecto; lo reconoce la entidad demandada en el documento 3 de la demanda), con escasa o nula formación en materia de mercados financieros, que buscan inversiones de bajo riesgo y no especulativas, sin experiencia en el sector, que buscaban un depósito y se les ha ofrecido participaciones preferentes y obligaciones subordinadas -productos complejos-, sin explicarles de forma clara y comprensible su naturaleza y en especial los riesgos inherentes al mismo (ni siquiera los empleados de Bankia saben explicar en qué consisten), haciéndoles creer que tenían asegurado el capital y la percepción de unos rendimientos, generando la apariencia de que era un depósito (incluso formalmente, y se documenta en una libreta de ahorro). De esta manera, se les ha viciado el consentimiento por error, dada la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato.

En cuanto a las acciones, el contenido de la carta enviada el 8 de marzo de 2012 es elocuente y expresivo de cómo se induce a contratar sin explicar qué ha pasado: Bankia y BFA ofrecen la posibilidad de sustituir participaciones por acciones de nueva emisión, con el atractivo de cambiar títulos sin vencimiento o vencimiento a largo plazo por otros que cotizan en bolsa, con liquidez inmediata, lo que les permitiría formar parte del accionariado de una de las principales entidades financieras del país... Súmese a esto que la primera información sobre resultados en 2011 arrojaba unos beneficios de 309 millones de euros, que al final se convirtieron en unas pérdidas de 7.263 millones, y las conclusiones son inmediatas: 1. No había alternativa a la adquisición de acciones más que la pérdida del capital; 2. Aparentemente, el cambio era ventajoso dada la salud financiera de la nueva entidad; 3. Al final se ha invertido en algo que en aquel momento no valía nada, y ello aun cuando el resultado del test de conveniencia da un resultado negativo. En definitiva, se ha generado un alud de errores causalmente concatenados.

En las presentes circunstancias no es dudoso que ha concurrido error en el momento de contratar, sea en cuanto a los perfiles de la inversión (preferentes y subordinadas) sea en cuanto a las cualidades esenciales y ventajas del producto adquirido (acciones). Ni que decir tiene que a personas del perfil de los actores les resultaba extraordinariamente difícil proveerse de informaciones ajustadas a la realidad de los contratos, y por ello el error es excusable. Como dice la mencionada STS de enero de 2014, «el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente». A mayor abundamiento, el error ha de considerarse excusable atendiendo a la confianza en la entidad que tenían sus clientes, correlativa al deber, impuesto por las reglas de la buena fe contractual, de informar de manera completa y transparente acerca de los productos ofrecidos, y al carácter no experto de éstos.

SEPTIMO: Sí que es correcta la alegación en cuanto a intereses. Es verdad que se produce enriquecimiento injustificado cuando alguien quiere constituir un depósito remunerado con un tipo nunca superior al 1% y se encuentra con que en el momento de restituirse las prestaciones recíprocas se le beneficia con el interés legal, o sea, un 400% más de aquello que esperaba y a lo que prestó su adhesión psicológica. Por eso el TS en su sentencia de 30 de diciembre de 2014 aplica en este tema la solución general y postpone el derecho a recibir intereses legales al momento de la interpelación judicial. En consecuencia, debe ser estimado este pedimento.

Debe notarse en cualquier caso que en el conjunto de la operación y de las restituciones que deben realizarse como consecuencia de la declaración de nulidad su impacto cuantitativo es mínimo, y que sustancialmente el recurso es desestimado. Explica ello lo que se dirá más abajo sobre costas de la apelación.

OCTAVO: Subraya la impugnación que BFA interviene en la recompra de los títulos y le afecta la nulidad declarada, que Bankia hace una oferta en nombre de su matriz, que actúa como mandataria respecto a una entidad que no puede ser calificada como un tercero.

El motivo debe ser estimado, no porque BFA sea emisora de las acciones sino porque es la misma persona jurídica que Bankia, participada al 100% por aquélla, lo que permite aplicar la doctrina del levantamiento del velo. No en vano, la oferta de canje viene realizada por ambas entidades, dando nacimiento a la apariencia de ser la misma cosa, y por este motivo las consecuencias de la nulidad del contrato deben predicarse también respecto de ella.

NOVENO: Desestimado sustancialmente el recurso, se imponen las costas de esta alzada a la apelante ( art. 398 LEC ). La estimación de la impugnación comporta la no imposición de las costas de la misma a ninguna de las partes. Además, habiendo sido estimada en su integridad la demanda en primera instancia, se deja sin efecto la condena a los actores al pago de las costas causadas a BFA, corriendo éstas a cargo de los demandados ( art. 394 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Juzgado de primera instancia número 5 de Mataro de 25 de julio de 2013 , que en consecuencia es confirmada en su integridad salvo en lo tocante a la fecha desde la que se deben pagar intereses, que queda fijada en la de la interpelación judicial. Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

2º Que debemos estimar y estimamos la impugnación formulada por la representación procesal de los señores Edurne y Juan Enrique , y en consecuencia condenamos solidariamente a BFA a restituir las cantidades desembolsadas por los impugnantes con ocasión de los contratos declarados nulos. No se hace especial declaración en cuanto a las costas de la impugnación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.