Sentencia Civil Nº 80/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 508/2014 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00080/2015

FERROL Nº 4

ROLLO 508/14

S E N T E N C I A

Nº 80/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En A Coruña, a doce de marzo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000291 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000508 /2014, en los que aparece como parte demandada-apelante, ESTEVEZ DE CASTRO SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER CARLOS SÁNCHEZ GARCÍA, asistido por el Letrado D. JUAN DIEGUEZ GUERRERO, y como parte demandante-apelada, Francisca , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CAROLINA FERNANDEZ DIAZ, asistido por el Letrado D. ESTHER MENDEZ CASTRO, sobre CESION DE INMUEBLE A CAMBIO DE VIVIENDA A COSNTRUIR.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE FERROL de fecha 8-9-14. Su parte dispositiva literalmente dice: 'debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por Francisca contra la entidad ESTEVEZ DE CASTRO SL condenando a la segunda a entrega a la primera, en cumplimiento por equivalencia del contrato de permuta perfeccionado por escritura pública de 13/2/2008:

1º la cantidad de 120.000 euros con los intereses legales desde el 22/4/2013.

2º A reintegrar la cantidad de 8400 euros entregados el día 22/4/2013 con los intereses legales desde igual fecha.

3º Al pago de las costas causada.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia objeto de la presente apelación, estimando sustancialmente la demanda, condenó a la sociedad promotora demandada a pagar a la parte demandante la cantidad de 120 mil euros, en cumplimiento por equivalencia económica del contrato de permuta escriturado en fecha 13/2/2008, al no poder cumplir in natura con la entrega de las unidades de obra pactadas, además de la devolución de los 8.400 euros pagados del IVA por adelantado al firmarse del contrato, en ambos casos con los intereses legales desde la presentación de la demanda. La sentencia consideró acreditado el incumplimiento de la demandada de lo convenido en el contrato, pues no tendría licencia de edificación ni entregado la vivienda, trastero y plazas de garaje que se obligó a construir y entregar, habiendo transcurrido con exceso el plazo máximo de 5 años pactado a dicho fin, y como no sería tampoco posible hacerlo in natura en la situación del caso, estimó la alternativa también pedida en la demanda de condenar por su equivalente según el valor de 120 mil euros establecido en la escritura de permuta para dichas unidades de obra, además de la restitución del IVA abonado por adelantado. El juzgador de instancia rechazó la tesis de la parte demandada intentando justificar lo sucedido o aminorar las consecuencias con base en un cambio repentino de circunstancias por la crisis del sector inmobiliario y cierre de financiación, así como la depreciación del valor de los inmuebles en relación al de la época del contrato e incluso el inferior que tendría entonces el solar permutado frente al escriturado.

SEGUNDO.- Interpone recurso de apelación la parte demandada pretendiendo la revocación de la sentencia de primera instancia y la íntegra desestimación de la demanda.

Argumenta acerca de las identidades y la litispendencia, ahora ya cosa juzgada, con el anterior proceso ordinario 112/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol entre las mismas litigantes, también promovido por la actora y sobre el mismo objeto y pretensiones que en el actual, nº 291/2013 del Juzgado nº 4, además de que la actora habría podido alegar entonces el cumplimiento del contrato. La sentencia ahora apelada no habría dado respuesta a todo ello pese a haberlo alegado la demandada al contestar a la demanda y posteriormente.

En lo demás se alega sobre la especial situación de especulación y demás del sector inmobiliario en la época en que se otorgó el contrato en relación a la actual tras la crisis. La parte demandante y familiares habrían valoraron la finca permutada en la escritura de aceptación de herencia en 72 mil euros mientras, pasando cinco días después en el contrato a 120 mil. La crisis económica sobrevenida tan excepcional habría hecho imposible poder cumplir con las obligaciones contractuales, y con la necesaria obtención de financiación para construcción del edificio, y ese cambio extraordinario de las circunstancias tendría que llevar a aplicar la doctrina de la cláusula 'rebus sic stantibus', admitida por la doctrina y la jurisprudencia, para revisar el contenido de las obligaciones y compensar el desequilibrio de las prestaciones. La prueba pericial habría valorado la finca objeto de permuta en algo más de 77 mil euros, un 64,70% menos del valor estimado en el contrato. Se darían los requisitos exigidos en las sentencias del Tribunal Supremo que se reseñan en el recurso.

La parte actora-apelada alegó en contra del recurso y en apoyo de la sentencia apelada.

TERCERO.- La cuestión de la litispendencia (hoy cosa juzgada) ya fue expresamente resuelta en sentido desestimatorio (salvo en un extremo) en nuestro auto de 16 de enero de 2014 , revocatorio en parte del auto del Juzgado de Primera Instancia de 5 de septiembre de 2013 (complementado por el de 16/10/2013) que había apreciado esta objeción procesal y acordado el sobreseimiento y archivo del procedimiento. La sentencia no vuelve a tocar el tema por estar ya resuelto y así lo indicó el juzgador de instancia en la nueva audiencia previa celebrada el 7/4/2014 a consecuencia de la reanudación del procedimiento derivada de nuestro auto revocatorio.

Nos remitimos a lo expuesto en nuestro indicado auto de 16/1/2014 en el que concluíamos: que si bien las partes son las mismas, al igual que el contrato de permuta y otros hechos a que se refieren ambos pleitos, e incluso en el primero de ellos también se reprochaba incumplimiento de obligaciones por la parte demandada y hay cuantías reclamadas por el mismo importe, a excepción de la partida de daños y perjuicios de los 42.364,42 euros, sin embargo es realmente dudoso que las acciones y peticiones efectivamente resueltas en la sentencia del primer proceso sean exactamente las mismas que ahora, al margen de la dosis de confusión y ciertos argumentos de entonces, que fue preciso desenmarañar en las sentencias, o de si la finalidad económica última perseguida en el anterior proceso podía resultar equivalente en la práctica a lo perseguido en el actual si se hubieran estimado las cuantías pedidas por daños y perjuicios. Añadíamos: que, como resulta de las sentencias de primera y segunda instancia dictadas en dicho proceso nº 112/12 , no se resolvió en el mismo la pretensión subsidiaria, sino únicamente la principal de responsabilidad contractual indemnizatoria de los perjuicios que a la actora le supuso no disponer, por incumplimiento contractual de la demandada, de un aval que garantizase el valor de los bienes objeto del contrato de permuta de 13/2/2008 y a cuya entrega se había obligado la demandada, y no poder disponer tampoco de los inmuebles pactados, cuya construcción ni siquiera estaba iniciada, además de haber también trascurrido el plazo máximo de cinco años estipulado para la entrega, habiéndose sentenciado para resarcir tales perjuicios una cuantía equivalente a un 10% del valor fijado en el mismo contrato como valor del aval así como de las fincas, todo ello bajo el presupuesto expresamente afirmado en la sentencia de la vigencia del contrato de permuta. Y terminábamos diciendo: que aparte de otras coincidencias, y salvo la pretensión de daños y perjuicios ya indicada, no creemos pues que sea del todo idéntico a lo pretendido en el presente proceso de cumplimiento mediante la entrega del piso, trastero y plazas de garaje o, en caso de imposibilidad, del valor económico pactado, más la restitución de la cuantía del IVA abonado por adelantado, o, también subsidiariamente, de resolución contractual y condena a la restitución de la propiedad y posesión libre de cargas de la finca transmitida por la parte actora a la demandada o, si no puede ser así, a su valor económico fijado en el contrato, más el IVA adelantado, e intereses; aunque sí es de apreciar litispendencia [o ahora la cosa juzgada] respecto de la pretensión de los 42.364,42 euros por daños y perjuicios, la cual encaja en la acción indemnizatoria ejercitada y resuelta en el primer proceso, además de que pudo la demandante haberla efectuado en su seno.

CUARTO.- En cuanto al fondo no se discute por la parte apelante el incumplimiento objetivo del contrato al no haber realizado el edificio y entregado las unidades de obra convenidas, pese al tiempo transcurrido ni se alega que se vaya a hacer en un futuro. Pero pretende la desestimación de la demanda o la revisión del contenido de las obligaciones y compensación del desequilibrio de las prestaciones invocando la cuestión de la doctrina de la cláusula 'rebus sic stantibus', implícita en los contratos, por el cambio sustancial de las circunstancias producido por la crisis e imposibilidad de obtención de financiación para la obra.

Se desestima el motivo del recurso, habida cuenta de las razones expresadas en la sentencia apelada.

Tal doctrina se había aplicado con carácter muy restrictivo. Así, la STS de 27 de diciembre de 2012 señala que la jurisprudencia exige reiteradamente 'que la alteración posterior de las circunstancias, sea extraordinaria, que provoque un desequilibrio exorbitante, por circunstancias imprevisibles', estableciendo las de STS de 25 de enero de 2007 y 20 de noviembre de 2009 : 'A) Que la cláusula 'rebus sic stantibus' no está legalmente reconocida; B) Que, sin embargo, dada su elaboración doctrinal y los principios de equidad a que puede servir, existe una posibilidad de que sea elaborada y admitida por los Tribunales; C) Que es una cláusula peligrosa, y, en su caso, debe admitirse cautelosamente; D) Que su admisión requiere como premisas fundamentales: a) alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y c) que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles; y E) En cuanto a sus efectos, hasta el presente, le ha negado los rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato otorgándole los modificativos del mismo, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones'.

La STS 18 de junio de 2012 insiste cuando siguiendo la sentencia de de 21 de mayo de 2009 señala como 'condiciones exigidas para la 'siempre excepcional' aplicación de la llamada 'cláusula rebus sic stantibus', la «alteración extraordinaria de las circunstancias originales, desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las prestaciones de las partes e imprevisibilidad de la alteración sobrevenida ( SSTS 1 de marzo de 2007 , 21 de febrero de 1990 y 17 de mayo de 1986 )»'.

Y en la misma línea, la STS de 27 de abril de 2012 razona que los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para llevar a cabo una revisión de un contrato en aplicación del principio general contenido de la cláusula «rebus sic stantibus», 'aluden a una alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción que ha de ser exorbitante entre las prestaciones de las partes, que se produjo por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio ( SSTS de 20 de noviembre de 2009 y 21 de febrero de 2012 ); si tienen lugar todas estas circunstancias, la aplicación de la referida cláusula no producirá la extinción del contrato, sino a su modificación'.

Además corresponde la carga de la demostración de sus presupuestos a quien alega esta doctrina a su favor ( art. 217 LEC ).

En el contexto de la crisis económica y negocios inmobiliarios se ha ido abriendo su admisibilidad particularmente en el caso de compradores e imposibilidad sobrevenida de éstos de obtener la financiación para pago que en su momento tenían. Así, en la STS de 17 de enero de 2013 podemos leer lo siguiente:

'4ª) La cláusula o regla rebus sic stantibus [estando así las cosas] trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato. Reconocida dicha regla por la jurisprudencia, esta se ha mostrado siempre, sin embargo, muy cautelosa en su aplicación, dado el principio general, contenido en el art. 1091 CC , de que los contratos deben ser cumplidos (p. ej. SSTS 10-12-90 , 6-11-92 y 15-11-00 ). Más excepcional aún se ha considerado su posible aplicación a los contratos de tracto único como es la compraventa ( SSTS 10-2-97 , 15-11-00 , 22-4-04 y 1-3-07 ), y por regla general se ha rechazado su aplicación a los casos de dificultades de financiación del deudor de una prestación dineraria ( SSTS 20-5-97 y 23-6- 97). Más concretamente, en relación con compradores de viviendas que debían pagar el precio en tiempo más o menos próximo al inicio de la todavía subsistente crisis económica, la sentencia nº 597/2012, de 8 de octubre , ha rechazado tanto la nulidad por vicio del consentimiento como la resolución por incumplimiento solicitadas por una compañía mercantil que había comprado tres viviendas de una misma promoción inmobiliaria y alegaba que la vendedora se había comprometido a obtener la subrogación de la compradora como deudora hipotecaria, razonándose en la sentencia de esta Sala que el deudor debe prever las fluctuaciones del mercado, amén de apreciarse en la sociedad compradora una finalidad especulativa; la sentencia nº 568/2012, de 1 de octubre , ha rechazado unas pretensiones similares de la compañía mercantil compradora de una vivienda, que igualmente alegaba el compromiso de la vendedora de facilitar la financiación del pago del precio, razonando esta Sala que 'era previsible que el banco no hubiese aceptado la subrogación por falta de solvencia, pues a la propia compradora se le denegaron los préstamos que directamente solicitó a las entidades financieras'; y la sentencia nº 731/2012, de 10 de diciembre , ha rechazado unas pretensiones semejantes de los cónyuges compradores de una vivienda en una urbanización de la costa razonando que la propia ambigüedad de su planteamiento impedía dilucidar si en verdad les interesaba o no la financiación del pago del precio mediante un préstamo hipotecario.

'5ª) Lo anteriormente razonado no significa, sin embargo, que la regla rebus sic stantibus haya de quedar descartada en todos los casos de imposibilidad de obtener financiación por parte de los compradores de inmuebles. Antes bien, una recesión económica como la actual, de efectos profundos y prolongados, puede calificarse, si el contrato se hubiera celebrado antes de la manifestación externa de la crisis, como una alteración extraordinaria de las circunstancias, capaz de originar, siempre que concurran en cada caso concreto otros requisitos como aquellos a los que más adelante se hará referencia, una desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las correspectivas prestaciones de las partes, elementos que la jurisprudencia considera imprescindibles para la aplicación de dicha regla ( SSTS 27-6-84 , 17-5-86 , 21-2-90 y 1-3-07 ). Por otra parte, en la actualidad es clara una tendencia a que la regla se incorpore a propuestas o proyectos de textos internacionales ( art. 6.2.2 de los principios UNIDROIT), de Derecho de la Unión Europea ( art. 6.111 de los Principios de Derecho Europeo de la Contratación, PECL) y nacionales ( art. 1213 del CC en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación). Así, en el último trabajo citado se propone para el art. 1213 CC el siguiente texto, inspirado tanto en la idea de la causa negocial como en la de la asignación de riesgos: 'Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si esta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución. La pretensión de resolución solo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato' .

'6ª) Ahora bien, que la regla rebus sic stantibus pueda aplicarse a determinados casos de imposibilidad de financiación absolutamente imprevisible al tiempo de perfeccionarse la compraventa de una vivienda no significa que la crisis económica, por sí sola, permita al comprador desistir del contrato, pues en tal caso se produciría un manifiesto desequilibrio en contra del vendedor, se propiciarían los incumplimientos meramente oportunistas, favoreciendo a quien en verdad siguiera interesado en comprar pero por un precio inferior, y, en definitiva, se desvirtuaría el verdadero sentido de una determinada solución jurídica hasta el punto de convertirla en un incentivo para el incumplimiento.

(...) '8ª) En suma, la posible aplicación de la regla rebus sic stantibus a compraventas de viviendas afectadas por la crisis económica no puede fundarse en el solo hecho de la crisis y las consiguientes dificultades de financiación, sino que requerirá valorar un conjunto de factores, necesitados de prueba, tales como el destino de la casa comprada a vivienda habitual o, por el contrario, a segunda residencia o a su venta antes o después del otorgamiento de la escritura pública; la asignación contractual del riesgo de no obtener financiación y el grado de colaboración prometido por el vendedor para obtenerla, distinguiendo entre contratantes que sean profesionales del sector inmobiliario y los que no lo sean; la situación económica del comprador al tiempo de la perfección del contrato y al tiempo de tener que pagar la parte pendiente del precio que esperaba poder financiar; el grado real de imposibilidad de financiación y sus causas concretas añadidas a la crisis económica general, debiéndose valorar también, en su caso, las condiciones impuestas por las entidades de crédito para conceder financiación ; o en fin, las posibilidades de negociación de las condiciones de pago con el vendedor y, por tanto, de mantener el contrato como alternativa preferible a su ineficacia'.

En la de STS de 26 de abril de 2013 se aceptó la resolución del contrato de compraventa de vivienda porque la entrega se demoró un año (ya en plena crisis) y se había convenido la subrogación hipotecaria, no habiéndose cumplido ni el plazo ni la subrogación, y puestas en relación una y otra, resultó claro para el Alto Tribunal que el comprador había quedado sin posibilidad material (económica) de adquirir el objeto de la compraventa, procediendo la resolución contractual pedida por éste aplicando la doctrina de la base del negocio especialmente en relación con la cláusula rebus sic stantibus y el desequilibrio entre las prestaciones.

Más recientemente, en las STS de 30 de junio y 15 de octubre de 2014 se advierte una mayor flexibilización del criterio subjetivista según reglas de equidad y justicia por otro en pro de una progresiva objetivación de su fundamento técnico. La primera de ellas se refiere a un contrato de explotación de publicidad en los autobuses de una Empresa Municipal de Transportes por demanda de la empresa de publicidad para que se declarase una alteración imprevisible de las circunstancias que sirvieron de base para la formación de la voluntad negocial del contrato, que generaba un desequilibrio en las prestaciones, y que se acordase la modificación de las bases para el cálculo del canon a abonar a EMT demandada, mientras que ésta demandó la resolución del contrato por incumplimiento y el pago de la deuda e indemnización de perjuicios. La segunda sentencia de se refiere a contratos de arrendamiento de hotel con su aparcamiento por demanda de la sociedad arrendataria contra la arrendadora, en el que, subsidiariamente a la resolución por incumplimiento de ésta, se pedía la modificación de los contratos para restablecer el equilibrio de las recíprocas prestaciones quedando reducida las rentas anuales en determinados porcentajes o importes. En amabs sentencias se llegó a la conclusión de la procedencia de aplicar la doctrina jurisprudencial de la cláusula rebus sic stantibus con la modificación de los contratos.

De la mencionada STS de 30 de junio de 2014 , grandemente reseñada en la sentencia apelada del asunto que ahora nos ocupa, destacamos lo siguiente:

Dos son los criterios básicos de la delimitación objetivada de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura:

'Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:

- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.

- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado'.

'Por su parte, el otro criterio (...) viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado 'riesgo normal del contrato'. En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del 'riesgo normal' inherente o derivado del contrato'.

En cuanto a la diferenciación de la cláusula respecto de otras figuras próximas, dice la sentencia comentada que con relación a la resolución contractual ( art. 1124 Código Civil ) la diferenciación debe precisarse en los distintos fundamentos causales de ambas figuras y en sus diferentes funciones en la dinámica contractual. 'De esta forma, en el plano de aplicación de la cláusula rebus, las referencias citadas como definición del incumplimiento esencial (frustración del fin del contrato, quiebra de la finalidad económica, o de sus expectativas o aspiraciones, etc.) no operan como el resultado del anterior juicio de tipicidad o de valoración, exactamente. El contraste se realiza, no desde la causa del negocio propiamente dicha, sino desde la base del negocio y del riesgo normal derivado del contrato, como expresión de la conmutatividad o razón económica del equilibrio contractual del mismo, y la relevancia que para el mantenimiento de dicho equilibrio o razón económica presenta la mutación o alteración de las circunstancias inicialmente previstas. De esta forma, no se valora el plano de la satisfacción del acreedor desde el propósito negocial perseguido, conforme al desenvolvimiento de la relación contractual, sino que en un plano diferente al incumplimiento de la obligación y, por tanto, al desenvolvimiento del programa de prestación, se valora la ruptura del equilibrio contractual por la onerosidad sobrevenida de la relación negocial celebrada. Así, mientras que la resolución atiende a la quiebra o frustración de la finalidad práctica o resultado buscado por las partes, sin perjuicio de que dicha frustración comporte, como es lógico, una valoración económica , la prestación en esas condiciones ya no le es útil o idónea al acreedor, incluso económicamente analizada, la aplicación de la rebus atiende a la quiebra o frustración de la conmutatividad y onerosidad contractual sobre la que se diseñó el resultado práctico querido por las partes'.

'7. Cambio de circunstancias: crisis económica y excesiva onerosidad.

Como se ha señalado, las citadas Sentencias de Pleno de 17 y 18 de enero de 2013 constituyen un punto de partida, o toma en consideración, hacia una configuración de la figura normalizada en cuanto a su interpretación y aplicación se refiere, de ahí que fuera de las trabas de la concepción tradicional, con una calificación de la aplicación de la figura como excepcional y extraordinaria, cuando no de peligrosa, se razone, conforme a los textos de armonización y proyectos europeos en materia de contratación (Principios Unidroit, PECL y propuesta de la Comisión General de Calificación), ya como tendencia, o bien como canon interpretativo, en pro de una normal aplicación de la figura sin más obstáculos que los impuestos por su debida diferenciación y el marco establecido de sus presupuestos y requisitos de aplicación que, de por si, ya garantizan una prudencia aplicación de la figura.

Ello se traduce, a diferencia de la doctrina jurisprudencial anterior, en la estimación, como hecho notorio, de que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues como señalan ambas Sentencias, y aquí se ha reiterado, resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate; de ahí, que ambas Sentencias destaquen que la crisis económica , como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus máxime, como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas, cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (1182 a 1184 del Código Civil).

En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, que la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. En este contexto, y dentro de la fundamentación objetiva y de tipicidad contractual señalada, pueden extraerse las siguientes consideraciones de carácter general:

A). La base económica del contrato, como parámetro de la relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida.

B). Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica ) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación).

C). En ambos casos, por mor de la tipicidad contractual de la figura, el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios de valoración económica : balance general o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas, etc'.

QUINTO.- En el caso que ahora nos ocupa es verdad la crisis económica en el sector de la construcción y hasta un descenso en general del valor de los inmuebles, habiendo testificados dos empleados de una empresa de otro socio que intervinieron en la búsqueda de financiación los problemas habidos con los bancos, pero no lo es menos que fundamentalmente por problemas con el cumplimiento de compradores en otra promoción inmobiliaria, y en nuestro caso: la parte demandada apelante recibió a principios de 2008 la entera propiedad de la finca que le transmitió la parte actora mediante la escritura de permuta de 13/2/2008 (finca registral nº NUM000 ); ésta se quedó sin esa propiedad; y hasta pagó los 8.400 euros del IVA anticipado por las unidades de obra a recibir en el momento pactado; aquélla agrupó el solar a otros colindantes, inscribiendo a su favor la finca resultante en el Registro de la Propiedad (nº NUM001 ); hipotecándola y percibiendo los importes prestados por el Banco, de que dispuso como tuvo por conveniente; habiéndose obligado la demandada a cambio de la finca recibida a edificar y entregar a la contraparte una vivienda terminada en el edificio de unos 90 metros cuadrados útiles, más un trastero y dos plazas de garaje, todo ello valorado en la propia escritura en 120 mil euros; igual valor que fijaron para la finca permutada; y resultando que, pese al trascurso del plazo pactado (30 meses desde la obtención de la licencia de obras y un máximo de 5 años desde la escritura), la demandada no ha efectuado entrega alguna, ni ha hecho el edificio, ni ha obtenido la licencia de obra; ni ha abonado nada a la parte actora ni siquiera devuelto el importe IVA que había pagado por adelantado.

Añadir que, si bien es cierto que días antes de la escritura de permuta la parte actora evaluó la finca en la escritura de aceptación de herencia de 8/2/2008 en 72 mil euros, y que pericialmente se valoró en 77.635,36 euros, no lo es menos que también hay que tener el importante valor económico añadido de la necesidad de esa finca para agruparla a otras y formar así otra mayor donde construir el edificio proyectado. Y ambas partes estuvieron de acuerdo en el precio de 120 mil euros. Pero es que, además, lo que ahora interesa no es tanto eso sino el valor económico por equivalencia de las unidades de obra (piso, trastero y dos plazas de garaje) no entregadas, cuantificado de mutuo acuerdo en 120 mil euros en el contrato, y sin que exista tampoco prueba de que fuese otro su valor ni cual sería la repercusión mayor o menor del cambio de circunstancias alegado por la demandada-apelante.

SEXTO.- Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso de apelación con la preceptiva imposición de las costas de la alzada ( art. 398 LEC ), y pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia apelada, con imposición a la apelante de las costas de la alzada y pérdida del depósito para recurrir.

Comuníquese a la administración concursal de la entidad demandada la presente sentencia.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.