Sentencia Civil Nº 80/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 248/2014 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , 914933837 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2013/0003221

Recurso de Apelación 248/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 866/2013

DEMANDANTES/APELADOS:D. Daniel y Dña. Caridad

PROCURADOR:D. LEOPOLDO MORALES ARROYO

DEMANDADA/APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR: D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 80

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 866/13 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Móstoles a instancia de D. Daniel y Dña. Caridad como demandantes-apelados, representados por el Procurador D. Leopoldo Morales Arroyo contra la entidad BANKIA S.A. como demandada-apelante, representado por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro, sobre nulidad por vicio en el consentimiento de compra de participaciones preferentes, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Móstoles, se dictó sentencia con fecha 6 de Febrero de 2014 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la repre4sentación de Daniel y Caridad , debo declarar y declaro la nulidad por vicio del consentimiento de la orden de compra de participaciones preferentes de fecha 26 de julio de 2011, así como del contrato de depósito o administración de valores vinculado a dicha orden de suscripción, y de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de BANKIA S.A. viniendo obligado el actor a la devolución del paquete de acciones canjeado como consecuencia de dicha conversión obligatoria, condenando a BANKIA S.A. a restituir a los actores la cantidad de 196.000 euros, de la que se deducirá la cantidad pagada en concepto de intereses por la demandada por importe de 10.337 euros; más los intereses legales del artículo 576 LEC . Procede imponer a la demandada el abono de las costas procesales.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 25 de Febrero, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandantes interesan la declaración de nulidad del contrato de adquisición de 1960 participaciones preferentes de la entidad Caja de Madrid, suscrito en fecha 26 de junio de 2.011, alegando error en el consentimiento. Subsidiariamente solicitan la declaración de resolución por incumplimiento del deber de información.

Opuesta la demandada, el Juez de Primera Instancia dictó sentencia por la que acogió la acción principal ejercitada, por considerar concurrente el error en el consentimiento de los demandantes.

Contra esta sentencia recurre la demandada, planteando, ante todo, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y en cuanto al fondo, niega que entre las partes mediara un contrato de asesoramiento; considera que hubo suficiente y correcta información, de modo que no concurriría el error en el consentimiento, y en cualquier caso no sería excusable; considera que se ha vulnerado la regla que impone la carga de la prueba del error a los demandantes; reitera haber acreditado que los demandantes conocían perfectamente las características del producto que contrataron, e insiste en haber facilitado toda la documentación exigible.

El recurso fue impugnado por los demandantes.

SEGUNDO.-De la excepción de litisconsorcio, en un caso idéntico, ya se ocupó este Tribunal en Sentencia de 30 de junio de 2.014 .

También en aquel caso la excepción estaba basada en la necesidad de traer al proceso a la entidad emisora de las participaciones, comercializadas por la demandada, Caja Madrid Finance Preferred, S.A., y también, como aquí ocurre, se desestimó la solicitud de intervención voluntaria, que no fue ni ha sido recurrida ni por la demandada ni por la interviniente, por lo que su firmeza 'excluye la posibilidad de reiterar en la segunda instancia cuestiones que quedaron firmes'.

Pero, en todo caso -añadíamos- 'aunque se examinara la excepción, en cuanto que el litisconsorcio siempre tiene una esfera de actuación más amplia que la intervención simple, resulta una alegación de todo punto insostenible. En primer lugar porque la relación contractual se ha entablado exclusivamente entre demandantes y demandada como lo revelan los documentos en que queda plasmada aquélla (documentos 1 a 3) y es a la actuación de la demandada a la que se imputa el padecimiento del error invalidante. La única referencia que a la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. se contiene es en el documento nº 4 (que es el tríptico o folleto al que se refirieron los testigos), y en el mismo se dice paladinamente que 'al ser el Emisor un sociedad participada directa o indirectamente al 100% por CAJA MADRID, sus factores de riesgo quedan circunscritos a los propios del Garante'. Se viene así a reconocer una sustancial igualdad o identidad ente una y otra entidad, actuantes cada una en la medida que les interesa. Tal confusionismo, agravado por el uso del logotipo de Caja Madrid en todos los documentos, no puede ser opuesto a los demandantes, ni exigirles, por ello, que amplíen su demanda a una entidad con la que ningún contacto han tenido.

Finalmente, ..... la Disposición Adicional 2ª. 1 b) de la Ley 13/1985 excluye toda posibilidad de que se produzcan incluso efectos indirectos en la emisora, pues en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), 'los recursos obtenidos deben ser invertidos en su totalidad, descontando los gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora...' Así pues, el perjuicio que por la estimación de la pretensión se pudiera derivar recaerá en exclusiva en la entidad dominante, en este caso en la demandada, sin que exista por tanto razón para llamar al proceso a la filial.

En el mismo sentido desestimatorio, puede citarse la Sentencia de la Sección 10ª de esta Audiencia de 15 de abril de 2.014 '.

Como fácilmente se puede apreciar, la identidad de supuesto es manifiesta, a salvo la numeración de los documentos de la contestación, siendo en este caso el nº 6 el que contiene el folleto informativo.

Así pues, y por las mismas razones que en aquella resolución se expusieron y que ahora reiteramos, la excepción ha de ser desestimada.

TERCERO.-En cuanto al fondo del asunto, y como a través del recurso de apelación se interesa, en definitiva, la íntegra revisión del juicio de fondo habrá de considerarse, en primer lugar, aquello que se ha de estimar probado, para después exponer el régimen y conceptuación de las participaciones preferentes, sobre lo que se determinarán los deberes que para la demandada impone la normativa específica, su eventual incumplimiento y, en ese caso, la trascendencia desde la óptica de la acción de nulidad estimada en primera instancia.

En todo caso, se ha de precisar que no es objeto de recurso la conexión que el Juez aprecia entre la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes y la del canje de éstas ordenadas por el FROB, de modo que la cuestión a analizar en esta segunda instancia se limita a determinar si el contrato original está afecto de causa de nulidad, porque si así fuera, sus consecuencias no son discutidas por ninguna de las partes.

CUARTO.-Revisado lo actuado, incluido el examen del acto del juicio mediante el visionado de su grabación, se han de considerar acreditados los siguientes hechos:

1º Al tiempo de suscribir el contrato cuestionado en este proceso, los cónyuges Don Daniel y Doña Caridad estaban jubilados, habiendo trabajado el primero como funcionario del Ministerio de Asuntos Exteriores, no constando su nivel de estudios o de formación específica, como tampoco el trabajo y nivel de estudios de Doña Caridad .

2º Desde hace más de cuarenta años (extremo afirmado en la demanda y no contradicho en la contestación) venían operando con la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (que después pasó a ser BANKIA) no habiendo tenido otros productos que depósitos, bien en cuenta corriente bien a plazo fijo. Así lo declaró el testigo Jose María , Director desde 2.008 de la Sucursal con la que los demandantes operaban.

3º En fechas previas al 26 de julio de 2.011, se le propuso a Don Daniel la inversión en participaciones preferentes, informándole el Director de la Sucursal del interés que ofrecía (el 7% en los cinco primeros años y el Euribor más el 4,75% en los siguientes), si bien el capital podía sufrir alguna oscilación.

Nunca se le dijo que el principal quedaba a perpetuidad vinculado, aunque sí se le dijo que el capital podía sufrir algunas pequeñas alteraciones en el mismo. Tampoco se le informó de la variación en la calificación de rating de la entidad emisora.

Se le dijo que el funcionamiento del mercado secundario, en el que podía recuperar la inversión era tan fluido que hasta había lista de espera.

Así resulta de la declaración de Don Jose María .

4º Al demandante -y sólo a él- se le practicó test de conveniencia, y se le dio a firmar la documentación referida al contrato de depósito de valores, a la orden de compra de las participaciones, y una declaración, ya escrita, en la que se afirma haber sido informado del instrumento financiero, que representaba riesgo elevado, y en particular de 'la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido', de la inexistencia de garantía de una negociación rápida y fluida en el mercado, de estar sujeto el pago de la remuneración a la obtención de beneficios por parte del emisor o su grupo, y de que la calificación 'preferente' no significa tener el carácter de acreedor privilegiado, pues en el orden de prelación de créditos se situaría únicamente delante de las acciones ordinarias (documento 5 aportado por la demandada).

En todo caso, a la demandante Doña Caridad no se le realizó ni test de conveniencia ni firmó el referido documento informativo.

5º En el test de conveniencia (documento 7 de la contestación), titulado 'test de conveniencia renta fija participaciones preferentes', se fueron marcando por algún empleado de la demandada los distintos campos, y en concreto se consignó: 1º que el demandante conocía 'el funcionamiento general de los mercados financieros'; 2º que conocía los aspectos necesarios de 'los activos de renta fija'; 3º que conocía el funcionamiento general de las variables referidas a la naturaleza de la Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes que no disponen de 'una fecha de vencimiento predefinida' y 'cuya valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo'; 4º y que había realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija.

Sin embargo, por la documentación que le constaba a la misma entidad demandada, nunca había participado el demandante (ni su esposa, a la que nada se le preguntó) en ninguna emisión, sino sólo en depósitos a plazo fijo.

Tan es así, que el Director de la Sucursal, al declarar en juicio -con una sinceridad que le honra-, consideró que, por lo que en BANKIA constaba, el perfil del demandante demostraba que no era apto para suscribir participaciones preferentes.

6º El 26 de julio de 2.011 los cónyuges demandantes dieron orden de compra de 1.960 participaciones preferentes por importe de 196.000 euros, firmando también contrato de depósito o administración de valores.

QUINTO.-En cuanto a la naturaleza de las denominadas participaciones preferentes, esta Sala, en diversas Sentencias (entre ellas, las de 30 de junio, 26 de septiembre, 23 de octubre, 11 y 27 de noviembre de dicho año de 12 de febrero e 2.015) y siguiendo la exposición contenida en la Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia (Ponente, Ilmo. Sr. De Bustos Gómez-Rico), expuso la naturaleza y caracteres más significativos de las participaciones preferentes, del siguiente modo:

'a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por un sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece un retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho de amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en territorio de la Unión Europea, que no tenga la consideración de paraíso fiscal.

c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

d) No otorga derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo los casos excepcionales en que se establezca en las condiciones de emisión.

e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de un parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y sólo están por delante de las acciones ordinarias.

i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo sumido, puesto que carece de voz y voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente'.

Como recapitulación, se han de considerar, conforme a las definiciones que se contienen en el artículo 76 bis, 8º de la Ley de Mercado de Valores como un producto complejo, y como tal producto complejo y de riesgo es ya comúnmente calificado por la doctrina, los organismos reguladores y la jurisprudencia.

SEXTO.-Una vez expuestas las características de la inversión, y centrado el objeto del proceso en cuanto se dirige a la declaración de nulidad por error en el consentimiento de la compra de preferentes, es preciso establecer el alcance de los deberes de información y asesoramiento que se imponen a la demandada.

Al respecto, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 , referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, ha fijado estos deberes.

En dicha Sentencia se parte de la real situación que se genera cuando un consumidor se aproxima a productos de inversión a través de una entidad financiera, diciendo que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y tras exponer la normativa MIFID y su finalidad, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil , recuerda que, para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), 'el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión'.... que 'no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3)'.

Además, como también recuerda, el contenido concreto de la información se regula en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que comprende la relativa a:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

En cuanto al test de conveniencia, la Sentencia del Pleno sienta que 'la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

El test de conveniencia, debe incluir también 'el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).

Finalmente, la diferencia del test de conveniencia con el de idoneidad, la explica también la referida Sentencia del Pleno, en cuanto el de idoneidad 'opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

SÉPTIMO.-Expuestas ya las precedentes ideas generales, se pasa a dar contestación a los distintos motivos del recurso.

Debe señalarse, que, en realidad, la demandada apelante no ha discutido la apreciación de la prueba hecha por el Juez, pues en su recurso se basa en la formalidad y contenido de los documentos por ella aportados y en las consideraciones jurídicas pertinentes, sin hacer valoración alguna de la prueba testifical (única que se realizó en el juicio).

OCTAVO.-En el primer motivo de fondo, se sostiene que no existe entre ella y los demandantes un contrato de asesoramiento financiero, sino el de mero depósito y administración de valores.

La cuestión, pese al detalle con el que la trata el Juez de Primera Instancia, es bastante irrelevante en el caso, pues con independencia de que existiera un contrato de asesoramiento o un contrato de depósito y administración de valores, la entidad financiera asume en todo caso una función de asesoramiento, aunque sea como un deber instrumental respecto al verdadero propósito de su cliente que era la de colocar su dinero obteniendo la máxima rentabilidad posible, pero sin que conste que quisiera asumir riesgo alguno.

Por lo demás, en la operativa seguida, y según se deduce de la documentación aportada, el contrato de depósito y administración es un mero instrumento para posibilitar la adquisición de las participaciones preferentes, adquisición que es la cuestionada en la demanda y en la que, por tanto, se ha de centrar el examen por el Tribunal.

Por ello, para comprobar si hubo información suficiente, si ésta pudo representar en la demandante una idea exacta de lo contratado, o si, en definitiva, actuó bajo error, lo que hemos de examinar es si, en el caso considerado, hubo la información que requiere la normativa ya expuesta y si el producto que finalmente se le ofreció respondía a las expectativas creadas por la información dada.

NOVENO.-Antes de examinar si hubo o no error en el consentimiento, es preciso analizar si se dio la información requerida, pues en la demanda se liga el error precisamente a la equivocada e incompleta información suministrada por la entidad demandada.

Se pasa, así, a examinar el motivo expuesto en la alegación sexta del recurso.

Y, en ese sentido, el examen de lo actuado hacer llegar a la conclusión de haber existido incumplimiento del deber de información.

Debemos tener en cuenta que toda la compleja normativa en la materia responde a una idea muy sencilla: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada.

La cantidad y calidad de información está sujeta a dos variables que debe ponderar la entidad: la mayor o menor complejidad del producto y los mayores o menores conocimientos del inversor minorista. La entidad debe ajustar la oferta de sus productos al perfil del inversor.

A eso se refiere, exactamente, la máxima protección que como cliente minorista prometía la demandada a los demandantes.

DÉCIMO.-Pues bien, ya en la propia documentación utilizada para llegar a la conclusión de la adquisición, se incurren en diversas inexactitudes:

1º Ante todo, la información y el test de conveniencia no se hizo con los dos inversores, propietarios ambos de la suma invertida y titulares ambos del producto adquirido. Ello, de por sí, supone un manifiesta contravención de las normas citadas, pues la información y la preparación precontractual ha de ser personalizada, y no cabe que se haga a uno a través del otro.

2º El test de conveniencia es absolutamente incompleto: no se recoge ningún dato sobre la edad, ocupación, nivel de estudios o de formación, lo que constituye de por sí una infracción del artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . Esos datos hubieran evidenciado lo que ahora se comprobado: que el demandante carece de toda formación que pudiera ayudarle a comprender tan complejo producto, y debieran haber dado como resultado la conveniencia de no contratarlo.

3º En el test efectuado al demandante se insiste en distintos pasajes en el concepto de 'renta fija'. Se trata de una verdad a medias, que, a veces, se convierte en la más peligrosa de las inexactitudes. En efecto, el producto se estructuraba sobre una renta fija, pero no estaba garantizada, por cuanto dependía de la obtención de beneficios. El concepto social de renta fija, que puede tener in mente un inversor no especializado o profesional, es el de la más absoluta garantía y seguridad, cuando no era así.

4º La confección del test de conveniencia resulta, cuando menos extraña. Y lo es, porque la alternativa que propone, aunque sea implícita o tácitamente, la apelante es que la propia demandante mintió conscientemente, pues ninguna de las respuestas consignadas se compagina con su real situación y conocimientos, y en tal caso, se habría de dar alguna explicación plausible al afán de adquirir algo a costa de mentir en su propio perjuicio.

Lo cierto es que la demandada ni siquiera se aseguró, como se le exige, que las contestaciones de aquello que podía comprobar (el nivel de inversiones) eran ciertas.

Y, como factor destacado, no se contenía pregunta alguna dirigida a obtener información personal, sobre el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resultasen relevantes, tal y como está ordenado.

5º En el folleto o 'tríptico' (según la denominación del testigo, que calificó su lectura como 'farragosa'), se incurren en otras inexactitudes, pues no se informa de la posibilidad de pérdida total de la inversión, ni se menciona ni se identifica el mercado secundario en el que podían realizar la venta.

Ello unido a la mención de posible vencimiento o de amortización a voluntad del emisor, sin olvidar la antinomia en que incurre la mención de 'vencimiento perpetuo', inducía a confusión sobre la real posibilidad de obtener liquidez, mediante la realización.

Ante tales evidencias, todo lo que en el recurso se expone, no es más que un intento de aferrarse a la propia documentación, de la que, además de surgir esas evidentes deficiencias, no se deduce, en una benévola calificación, sino un cumplimiento aparente o formulario del deber de información y una forma de contratar que no cumple las mínimas exigencias exigidas por la normativa aplicable.

DECIMOPRIMERO.-Constatado el quebranto del deber de información, resta por examinar si determina o no la consecuencia que pretenden los demandantes, basada en el error de consentimiento.

La Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 2.014 , se ocupa también de esta materia, resumiendo la doctrina constante de dicho Tribunal, si bien referenciada a la complejidad que presenta la inversión financiera por parte de un cliente minorista.

Al respecto, dice que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El artículo 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1261.2 del Código Civil ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, - concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y, relacionando el error vicio con el deber de información, concluye que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Y añade: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

DECIMOSEGUNDO.-Conforme a lo expuesto, en este caso es palmario el error en que incurrieron los demandantes.

De todo lo que consta en la documentación aportada, lo que pudo comprender una persona sin formación específica, alejada por completo de la actividad inversora, es que contrataba una 'renta fija', lo que, en principio y conforme a la idea que transmite esa expresión en la conciencia social, era conforme a sus intereses, pero no se les informó de la complejidad del producto que, en definitiva, suponía la desaparición de la garantía y seguridad que pretendían.

Y, además, como nuevamente surge de la prueba testifical, la idea de absoluta seguridad dimanante del prestigio de la entidad y de la ausencia de mención a la posible pérdida del principal o a la imposibilidad de realización, salvo en un indeterminado mercado secundario, que tampoco consta que conozcan los demandantes, cuya inexperiencia inversora ha quedado acreditada, induce también al error.

Al final ha resultado que el contrato era esencialmente divergente del que querían los demandantes.

Y el error es excusable, porque si se les estaba garantizando una rentabilidad fija, no se comprende qué otra cosa podían preguntar, cuando la solvencia y seriedad de la entidad, la novedad del producto y su propia terminología (aludiendo a una inexacta preferencia y, reiteradamente, a 'renta fija') lo asimilaba, en su idea, al depósito a plazo fijo.

Queda acreditado el error, siendo superfluo, por tanto, plantearse el problema de la carga de la prueba al respecto.

Por ello los motivos cuarto y quinto se han de desestimar.

DECIMOTERCERO.-El motivo octavo es intrascendente.

Aparte de la utilidad doctrinal de distinguir entre la nulidad radical y la mera anulabilidad, la consecuencia que establece el Juez es común a ambas, pues ordena la restitución.

Por lo demás, de la propia sentencia se deduce que el Juez aplica los preceptos referidos a la nulidad relativa, que es la que produce el vicio del consentimiento que aprecia.

DECIMOCUARTO.-Del mismo modo, estimada la acción principal, el incumplimiento contractual, -que afectaría a la fase previa a la contratación- estaría referido a la acción subsidiara, y, al haber sido acogida la principal, no ha sido preciso examinarla ni en primera ni en segunda instancia.

Procede, en suma, desestimar el recurso de apelación.

DECIMOQUINTO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOSEXTO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada el 6 de Febrero de 2014 por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Móstoles en procedimiento Ordinario nº 866/13, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamoscon expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0248-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe