Sentencia Civil Nº 80/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 174/2014 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , 914933911 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0011660

Recurso de Apelación 174/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1143/2012

APELANTE:BANKINTER SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

APELADO:BUILDING MUSIC SL

PROCURADOR D./Dña. ALVARO IGNACIO GARCIA GOMEZ

SENTENCIA 80/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D./Dña. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

En Madrid, a dos de marzo de dos mil quince.

Siendo Magistrado Ponente D./Dña. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Antecedentes

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado Bulding Music S.L. , representado por el Procurador D./Dña. Álvaro Ignacio García Gómez y asistido de la Letrada Dña. Vanesa Fernández Escudero, y de otra, como demandado-apelante Bankinter S.A. , representado por la Procuradora Dña. Rocío Sampere Meneses y asistido del Letrado D.Francisco García Ortells.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 70, de Madrid, en fecha 4 de noviembre de 2013 , se dictó resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimo la demanda formulada por el Procurador don Álvaro Ignacio García Gómez en nombre y representación de la entidad mercantil BUILDING MUSIC S.L., contra la entidad BANKINTER S.A.:

a) Declaro la nulidad del contrato denominado contrato de gestión de riesgos financieros, comercialmente conocido como clip y que fue suscrito entre la entidad actora y Bakinter S.A.

b) Declaro la procedencia de la restitución recíproca de las prestaciones derivadas del contrato clip. Condeno a la entidad demandada a restituir a Buildig Music S.L. la suma de mil trescientos noventa y seis con cero siete euros (1396,07 euros ) de principal, correspondiente con la diferencia del saldo neto a favor de la actora así como dejar sin efecto el importe reclamado por el Banco, como cuantos intereses, comisiones y gastos de cualquier clase, se hayan cargado en cualquiera de sus cuentas como consecuencia y/o derivados del contrato anulado.

c) Condeno a la entidad demandada al pago de los intereses legales devengados por las cantidades satisfechas por Building Music, S.L., , desde la fecha en que aquellas fueron realizadas de forma efectiva a la entidad bancaria, previa deducción de los intereses devengados por los importes abonados a la actora, desde la fecha de los citados abonos.

d)Condeno a la entidad demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 20 de marzo de 2014, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 25 de febrero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la apelante Bankinter S.A., demandada en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia. nº 70 de Madrid con fecha 4 de noviembre de 2.013 , estimatoria de la demanda interpuesta por la actora y hoy apelada Building Music S.L. en la que interesaba:

1º) Se declarara la anulación de los contratos de permuta financiera relacionados en el hecho primero (que solamente hace referencia a la legitimación), procediéndose en consecuencia a la anulación de todos los cargos y abonos efectuados por la demandada en las cuentas de la actora, de manera que ninguna de las partes resultara acreedora ni deudora respecto a la otra en virtud del mismo.

2º) Se condenara a la demandada a restituir a la actora la suma de 1.396,07 euros de principal, correspondiente con la diferencia del saldo neto a favor de la misma, así como a dejar sin efecto el importe reclamado por el Banco, así como cuantos intereses, comisiones y gastos de cualquier clase, se hubieran cargado en cualquiera de sus cuentas, como consecuencia y/o derivados del contrato.

3º) Se condenara a la demandada al pago de los intereses legales devengados por las cantidades satisfechas por la actora cuya restitución interesaba en los apartados a) y b) desde la fecha en que aquellas fueron realizadas de forma efectiva a la entidad bancaria, previa deducción de los intereses devengados por los importes abonados a la actora desde la fecha de los citados abonos.

Como motivos de apelación denunciaba:

En el previo la caducidad de la acción. Y luego en el:

1º) Error en la valoración de las pruebas documental, en las circunstancias personales de la actora, en la testifical y en la pericial.

2º) Inexistencia de vicio en el consentimiento por error determinante de la nulidad del contrato.

3º) Contravención de la teoría de los actos propios por la actora.

4º) Falta de prueba de los hechos alegados

5º) Consiguiente disconformidad con la imposición de costas.

SEGUNDO.-Se aceptan los hechos, y los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que estimó íntegramente la demanda.

TERCERO.-Para un mejor entendimiento de las cuestiones sometidas a debate, partimos de los siguientes hechos que consideramos probados:

1º) La actora que es una sociedad cuya actividad profesional es la realización de obras musicales de carácter docente y divulgativo el 14 de junio de 2.006 subrogó a la demandada en un préstamo hipotecario que había suscrito anteriormente con Caja de Ahorros del Mediterráneo y que en ese momento presentaba un saldo deudor de 338.000 euros.

2º) Por sugerencia del director de la sucursal, que la demandada Bankinter S.A. tiene en la c/ Agustín de Foxa nº 32, el 19 de diciembre de 2.006 suscribió un Contrato de Gestión de Riesgos Financieros que según le indicó el mismo, le protegería de las subidas del tipo de interés del referido préstamo hipotecario con un nominal de 230.000 euros, cancelable trimestralmente, y cuyas liquidaciones trimestrales tenían el siguiente contenido:

El Cliente paga:

-Primer periodo (Trimestre 1 y 2) : el 3,50 % si el euribor a tres meses es menor o igual al 4%; o el euribor menos el 0,10% si el euribor a tres meses es mayor del 4%

- Segundo periodo (Trimestre 3 a 8): el 3,95% si el euribor a tres meses es menor o igual al 4,45%; o el euribor menos el 0,10% si el euribor a tres meses es mayor al 4,45%

- Tercer periodo (Trimestres 9 a 14): el 4,15% si el euribor a tres meses es menor o igual al 4,65% ; o el euribor menos el 0,10% si el euribor a tres meses es mayor al 4,65%

- El Cliente recibe: el euribor a tres meses

3º) Como consecuencia de las liquidaciones, desde la primera practicada el 28 de marzo de 2.007, hasta la ultima efectuada el 28 de junio de 2.010, la actora percibió a su favor un total de 780,07 euros (siendo la ultima favorable el 28-12-08), y en contra un total de 2.176,14 euros (siendo la primera desfavorable el 28-3-09).

4º) El 31 de julio de 2.012, la actor formuló demanda de nulidad del contrato de permuta financiera suscrito por vicio del consentimiento y devolución mutua de las liquidaciones percibidas frente a la demandada Bankinter S.A. por importe tras ser compensadas las recibidas con las abonadas de 1.396,07 euros.

5º) La Juzgadora de instancia estimó íntegramente la demanda.

CUARTO.-En la previa de las alegacionesa su recurso, la apelante insiste en la caducidad de la acción ejercitada porque habiéndose interesado la nulidad del contrato por error en el consentimiento, han transcurrido cuatro años desde la firma del mismo (16 diciembre de 2.006) hasta la interposición de la demanda (3 de julio de 2.102).

Para rechazar la caducidad tanto la Juzgadora de instancia, como la apelada, razonaron, que al ser un contrato de tracto sucesivo, el plazo de cuatro años establecido por el art. 1.301 del C.C . según el cual la acción de nulidad empezará a correr en los casos de error, o dolo o falsedad de la causa desde la consumación del contrato, no estaba caducada al no haber transcurrido dicho periodo, y esta Sala comparte dicha tesis porque no estamos en presencia de una acción de nulidad radical por inexistencia de consentimiento, cuyo plazo sería imprescriptible, sino mas propiamente de anulabilidad por vicio del consentimiento por error, de forma que desde la fecha de vencimiento del contrato (28 de junio de 2.010), hasta la de presentación de la demanda, la acción ejercitada no habría caducado, tesis que comparte este Tribunal siguiendo la doctrina establecida por el T.S. en Sentencias por ejemplo de 11 de junio , 6 de septiembre de 2.006 y 20 de febrero de 2.008 ). Esta misma tesis ha sido mantenida por esta Sala en su Sentencia de 12 de noviembre de 2.014 .

QUINTO.-En el primero de los motivosde su recurso, la apelante denuncia error en la valoración de las pruebas porque: 1º) la sentencia no tiene en cuenta la documental, esencialmente la ficha informativa entregada previamente, cuya lectura evidencia la claridad de la información en lo referente a su finalidad de mitigar el riesgo de subida del euribor, así como la posibilidad de pedir la cancelación anticipada, con el consiguiente coste; ni las cláusulas 3ª y 7ª del mismo contrato, cuya lectura reconoce efectuó la legal representante de la actora, de las que se desprende claramente la posibilidad de que se pudieran producir liquidaciones tanto positivas como negativas; ni se trata de un contrato especulativo; ni la demandada prestó un servicio de asesoramiento, por lo que no asumía obligación alguna de informar a la cliente de las previsiones acerca de la posible evolución del euribor, que además en el momento de la suscripción del contrato eran alcistas. 2º) Tampoco tiene en cuenta las circunstancias personales de la actora, persona no ajena al mundo empresarial y bancario, que tenia contratados anteriormente productos bancarios, cuya diligencia exigible, por ello, es mayor que la exigida a cualquier ciudadano; debiendo tenerse además en cuenta, que si los tipos de interés se hubieran mantenido, no se hubiera cuestionado el contrato; y que la demanda se presenta un año después del vencimiento del contrato. 3º) Ni la testifical, porque de la declaración del Sr. Maximo empleado del Banco que comercializó el producto se desprende claramente que la acora fue informada adecuadamente antes de la suscripción del contrato, de las características del producto, de su funcionamiento, de la posibilidad de cancelación anticipada y su coste. 4º) La pericial aportada por la actora esta elaborada a su instancia y por ello es subjetiva, parcial e interesada, habiendo pretendido que se trata de un producto complejo cuando lo es claramente de cobertura frente a las eventuales subidas de los tipos de interés.

En el segundodenuncia la inexistencia del vicio del consentimiento por error que pudiera determinar la nulidad del contrato porque, de conformidad con el art. 1.266 del C.C . para que el mismo vicie el consentimiento es precio que el mismo sea esencial e inexcusable, y el alegado por la actora no es esencial porque no lo es la posibilidad de que la bajada de los tipos de interés pudiera haberle repercutido negativamente con liquidaciones negativas, ni es inexcusable porque podría haberlo evitado sin mas que aplicar una diligencia media cual era haberse leido el contrato con calma, y si lo leyó no puede alegar desconocimiento, porque la firma de un documento obliga a presumir el conocimiento, conformidad del firmante y asunción de su contenido con el consiguiente riesgo de perdida.

En el tercerodenuncia contravención por la actora de la teoría de los propios actos sancionada por el art. 7.1 del C.C ., porque si aceptó liquidaciones positivas, ello le impedía rechazar las negativas.

En el cuartoy ultimo afirma que la demandante no ha probado como le correspondía hacer de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C . los hechos alegados.

Dada la intima relación de los precitados motivos, procederemos a resolverlos conjuntamente, ya que en definitiva la cuestión a resolver consiste en determinar si la demandada prestó o no a la actora la necesaria y suficiente información acreditativa de que el producto que ofrecían era de cobertura, y si del contenido del mismo se podía deducir claramente dicha finalidad.

SEXTO.-Como dice la Sentencia de la Sección 10ª de esta misma Audiencia de 11 de julio de 2.012 'Los contratos denominados 'de permuta financiera', 'de intercambio de tipos' o 'de intercambio de cuotas' (swap), y no cabe duda que el de autos lo es, son modalidades negociales desprovistas de regulación normativa, esto es, atípicas, de productos conocidos como 'derivados financieros', es decir, de aquellos en los cuales la determinación de su valor real depende a su vez de otros activos denominados 'activos subyacentes'. Su origen se encuentra en una convención mediante la cual dos partes, una entidad de crédito y un cliente (empresa o particular) consienten en un intercambiarse flujos de pagos dentro de un período de tiempo prefijado, mediante la aplicación de unos coeficientes dispares sobre el valor del activo subyacente en un momento determinado y con la finalidad de producir un favorecimiento mutuo. El 'Swap de tipos de interés' (Interest Rate Swap, IRS), es un producto financiero mediante el cual dos partes acuerdan intercambiarse los flujos de pagos que resulten de aplicar a un capital determinado, comúnmente denominado 'nocional', unos tipos de interés determinados, normalmente fijo para el cliente, en tanto que es variable para la entidad financiera, por referencia a un sistema conocido. La finalidad es la de mejorar la financiación de otras operaciones, de modo que una oscilación al alza de los tipos de interés por encima del convenido en los préstamos de que sea titular el cliente, se compense con lo que perciba de la otra parte en aplicación del swap; y viceversa, en el supuesto de descenso del tipo de referencia, se compense con los pagos a la entidad financiera, de forma que el coste de la financiación sea equilibrado. Así, como quiera que la operación se presenta de ordinario como una suerte de 'garantía' para el cliente frente a las fluctuaciones de los tipos de interés variable que rigen los créditos que la propia entidad oferente le ha concedido con precedencia, que su crédito hipotecario pueda experimentar, por algunos se identifica de un modo un tanto acrítico con una especie de 'seguro' que les protegía de una hipotética subida de tipos de interés'.

Se trata en definitiva de que cuando el Euribor esté por debajo del tipo fijo que debe el cliente al Banco, éste debe abonarle la diferencia entre esos dos valores, en cambio el cliente recibe un pago a su favor cuando el Euribor, esta por encima del tipo fijo. Las liquidaciones a practicar entre ambas partes se efectúan por la diferencia de dos reglas de interés simple: 1) Capital x tipo de interés fijo x plazo; y 2) Capital x tipo de interés variable x plazo; o lo que es lo mismo Capital x (diferencia entre tipo de interés fijo y tipo de interés variable pactados) x plazo, adeudándose o abonándose las cantidades resultantes de la aplicación de la permuta.

Sin embargo a pesar de la aparente sencillez de estos contratos, esta misma Sección en reiteradas Sentencias tales como las de 14-2-012, 11- 9-012, 6-11-012, 23-11-012, 6-2-013, 3-3 y 22-9-014 ha dicho que 'en atención a la naturaleza especial de este contrato, riesgos que comporta, y difícil comprensión de alguna de sus cláusulas, la perfección del mismo esta sujeta a un especifico deber de información por parte de la entidad financiera que abarca no solo el contenido del mismo contrato, sino la idoneidad del cliente para suscribirlo. Aunque no resulte aplicable al caso la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que incorporó la Directiva 2004/39 (normativa MIFID) dada la fecha de suscripción del contrato (año 2.006), la Ley 26/1988 de 29 de Julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito sentaba ya en su art. 48 las bases que habían de presidir las relaciones entre entidades de crédito y clientela, con el fin de lograr una eficaz protección de esta, estableciendo la necesidad de que los contratos se formalizaran por escrito, y reflejaran de forma explicita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por los contratantes y sus derechos. En todo caso aunque la normativa reformadora hubiera estado vigente en la fecha de suscripción de los Swap, su incumplimiento no produciría por sí mismo y sin más la nulidad del contrato, pero el especifico deber de información de la entonces vigente Ley del Mercado de Valores, imponía ya en la fecha de suscripción de los repetidos contratos, la necesidad de que los clientes contaran previamente con una cumplida información, sí tenía sustancial trascendencia para determinar si el actor, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado. La S.T.S. de 4 de noviembre de 2.005 exige un plus de información y diligencia por la entidad financiera que comercializa productos financieros, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea consumidor o no. Pero este deber de información, no es igual, ni tiene la misma intensidad y rigor en todos los casos, pues necesariamente se ha de atemperar a la naturaleza y al riesgo que entrañe cada figura contractual, a la preparación y perfil de cada inversor que lo suscriba y a las específicas circunstancias que se den en cada supuesto. En todo caso el incumplimiento de esta normativa administrativa, tanto en lo que se refiere a la información sobre los conocimientos y experiencia de los clientes, como en el de la necesidad de facilitar la necesaria información sobre el producto a contratar, no produce por si mismo y sin mas la nulidad del contrato financiero concertado, aunque si tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado. Como dice la Sentencia de esta misma Sección de 29 de enero de 2.014 (Pte. Sr. De Bustos) 'Serán pues las circunstancias de cada caso las que determinen si efectivamente el consentimiento fue prestado por error por ignorancia o equivocación determinante de la emisión de la voluntad negocial, desequilibrio notorio en las respectivas prestaciones o abuso de la entidad financiera de su posición contractual preeminente por ser conocedora de una evolución del mercado (tendencia del euribor) que asegura su beneficio futuro y excluye el del cliente.'

Pues bien el art. 79.1 a ) y e) de la citada L.M .V .(en la fecha en que se suscribieron los contratos), disponía que '1. Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado; y e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; y los arts 4 y 5 del Anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios (luego derogado por el R.D 217/2008 de 15 febrero 2008) disponía igualmente a los efectos que aquí interesan: ' Código general de conducta de los mercados de valores. Artículo 4 . Información sobre la clientela. 1. Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. Artículo 5. Información a los clientes 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones. 5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes. 6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la entidad y otras entidades que puedan actuar de contrapartida. 7. Las entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán: a) Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes. b) Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento. c) Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor. d) Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía.

SEPTIMO.-En la pretendida ausencia o insuficiencia de este deber de información, sustentó la actora la nulidad del contrato suscrito el 19 de diciembre de 2.006 que según afirma firmó por error en el consentimiento al haber faltado la demandada a dicho deber.

El art. 1.261 del C.C . dispone que 'No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1 Consentimiento de los Contratantes. 2 Objeto cierto que sea materia del contrato. 3 Causa de la obligación que se establezca'; el art. 1.262 del mismo Código que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo', y el art. 1.266 que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La jurisprudencia y la doctrina han venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '(...)es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...), y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe(...)'.

Pues bien una vez revisadas las pruebas practicadas, este Tribunal comparte las conclusiones de la Juzgadora de instancia.

En primer lugar la actividad de la demandante, la realización de obras musicales de carácter docente y divulgativo, no guarda relación alguna con las permutas financieras y demás productos bancarios. El hecho de que con anterioridad, hubiera suscrito un contrato de préstamo hipotecario en el que se subrogó la demandada, posiblemente para financiar su actividad comercial, no autoriza a pensar que conociera el funcionamiento de otros productos financieros, ni resulta probado, como afirma la apelante que también con anterioridad, hubiera contratado con diversas entidades financieras productos bancarios de diversa índole, y por ello que dispusiera de la necesaria experiencia en la contratación de productos de cobertura de tipos como el de autos, que como antes decíamos, no solo son complejos, sino que entrañan un claro riesgo, a pesar de que la condición de empresario exija de ellos una mayor diligencia que la normal de un padre de familia, condición que sirve no solo para modular la intensidad y comprensibilidad de la información ofrecida, y para calibrar la excusabilidad del error, sino también para evaluar la ausencia o cumplimiento de la causa del contrato, que en el presente caso, consistía claramente en la cobertura de tipos ante las oscilaciones del euribor en un mercado al que suelen estar referenciados también los demás productos financieros. Efectivamente, como adelanta la Juzgadora de instancia, no resulta probado que la Sra. Paula , legal representante de la actora, tuviera especiales conocimientos financieros para calibrar el alcance del swap que suscribía, ni resultó acreditado que el Banco demandado ofreciera, como le correspondía hacer de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C . una correcta, detallada, pormenorizada y clara información de la arriesgada operación que la demandante firmaba. En la prueba de interrogatorio la citada representante legal de la actora manifestó que aunque leyó el contrato, no entendió la existencia de liquidaciones positivas o negativas hasta que empezó a percibirlas. Frente a ello no es suficiente la manifestación del testigo del Banco Don. Maximo que comercializó el producto diciendo que explicó a dicha Sra. el producto que le ofrecía e hizo simulaciones con papel y lapiz de los distintos escenarios que podrían presentarse, porque además de no estar documentalmente constatada dicha explicación, es lógico el interés del mismo por ser empleado del Banco, y por ser el que comercializó el producto. Finalmente, aunque la actora no ostente en modo alguno la cualidad de consumidora y por tanto no esté amparada por la Ley 26/84 de 19 de julio, luego actualizada por el posterior T.R. 1/2007 de 16 de noviembre, a los efectos de sustentar en dicha normativa la nulidad o anulabilidad del contrato suscrito, por tratarse de una persona jurídica, no cabe duda que el instrumento financiero que firmaba tenía como finalidad clara la de coadyuvar a la financiación del préstamo hipotecario previamente suscrito sirviéndole de cobertura ante una eventual subida del Euribor, y por ello, era indispensable contar previamente con la necesaria información del producto que suscribió.

En segundo lugar, aunque los términos del contrato suscrito, según la apelante, sean claros y permitan comprender fácilmente su contenido y funcionamiento, sin necesidad de ser un experto financiero, por consistir en definitiva en un intercambio de flujos de intereses según que el Euribor estuviera por debajo del tipo pactado, en cuyo caso el cliente debería abonar al Banco siempre el tipo pactado, mientras que en el caso de que el euribor se encontrara por encima del tipo pactado el cliente recibiría dicha diferencia; y aunque fuera cierto, que el Banco demandado entregara a la actora la ficha informativa que acompaña como documento nº 11 de su contestación a la demanda, y decimos 'aunque fuera cierto' porque no resulta acreditado que así fuera, ya que la misma no se encuentra firmada por la actora, es evidente que, con ello, no puede extraerse la conclusión de que la información fuera lo suficientemente amplia, detallada y comprensiva como para descartar toda nulidad por error basado en la aludida falta de información. El fuerte componente aleatorio de las permutas financieras aconseja que las entidades informen del riesgo que las mismas comportan y ofrezcan a sus clientes una previsión razonada y razonable de la posible evolución del euribor aunque no estemos en presencia de un contrato de gestión, sin mas que acudir a la normativa bancaria antes mencionada. Y en el presente caso, por mucho que se empeñe la demandada no podía esta ignorar, por ser publico y notorio, que el año 2.007, las informaciones sobre la tendencia del euribor eran a la baja, según las previsiones establecidas por la Asociación Española de la Banca y demás entidades financieras, publicadas por los medios de comunicación especializados, como resulta además del hecho de que en la fecha de la firma del contrato (19 de diciembre de 2.006) el euribor estuviera en el 3.962%, y por tanto muy cercano al 4%, a partir del cual, según lo pactado, la actora pagaría el euribor vigente menos un 0,10%, euribor, que como es sabido, alcanzó su cota máxima en el mes de octubre de 2.008 en el que llegó al tipo máximo del 5,526%.

En tercer lugar, existe un claro desequilibrio en cuanto a los tipos de interés recíprocamente pactados por las partes, ya que el tipo de interés fijo que la actora se obliga a pagar (3,50% en los tres primeros meses del primer periodo de dos trimestres, si el euribor era menor o igual al 4%; 3,95% durante los trimestres 3 a 8, correspondientes al segundo periodo, si el euribor fuese menor o igual al 4,45%; y 4,15% durante el tercer periodo, correspondiente a los trimestres 9 a 14, si el euribor fuera menor o igual al 4,65%) no se ve en modo alguno compensado con el nivel pactado para el caso de que el euribor fuera mayor a los porcentajes fijados en cada periodo, en los que la actora solo vería disminuido el tipo a pagar con una escasísima rebaja del 0,10%º. Por ello no puede admitirse que la declaración de voluntad de la actora fuera correctamente formada cuando se vertió con la finalidad de cubrirse de las excesivas oscilaciones del euribor, sobre todo de una subida que ya entonces era constatable que no iba a durar, y que cesaría en un corto periodo de tiempo, sin que como decimos se viera compensada cuando el euribor descendiera. Aunque entonces no fueran exigibles la practicas de los test de conveniencia e idoneidad, como dice la Sentencia de esta misma Sección de 6 de noviembre de 2.012 (Pte. Sr. De Bustos) 'no debe olvidarse que la normativa informadora solo contiene recomendaciones, advertencias y admoniciones sobre la conducta que las entidades financieras deben seguir para facilitar que el cliente pueda emitir un consentimiento debidamente informado, excluyente del error, sobre el producto contratado, y para que, a su vez, aquellas puedan alcanzar el convencimiento de que este es el adecuado y conveniente para el cliente por tener los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes a tal producto, mas no contienen una prohibición de perfección, ni sancionan con la nulidad del contrato si su celebración se produce omitiendo tal tramitación previa, ni desde luego impide que las entidades de crédito puedan apreciar la suficiencia de experiencia y la idoneidad, por tanto, del cliente para suscribir el producto de que se trate por otros cauces o medios'.

En cuarto lugar, aunque no conste explícitamente que el sawp contratado estuviera vinculado al previo préstamo hipotecario, pues cualquier cliente puede perfectamente concertar con el Banco su suscripción, tras considerar su conveniencia, en función del montante total de las deudas contraídas con la entidad, calculando el capital nocional en función de su endeudamiento, independientemente de cual sea el importe real de todas deudas o solo una de ellas, por lo que resulta indiferente que el swap lo sea por un capital nocional diferente al de otros contratos financieros suscritos con anterioridad entre las partes, en este caso, de las pruebas practicadas se desprende claramente, que las partes no contrataron un producto de inversión autónomo y especulativo, sino un contrato de cobertura del interés variable a resultas del precedente contrato de préstamo hipotecario.

En quinto lugar, aunque tampoco resulta probado que el sawp o permuta financiera fuera ofrecido como un seguro frente a las posibles subidas de tipos, los documentos que el demandante acompaña resaltan en todo momento la finalidad de cobertura frente a las subidas de tipos de interés, pasando sus cuotas variables a fijas.

En sexto lugar, insistimos, el fuerte componente aleatorio de las permutas financieras aconseja que las entidades informen del riesgo que las mismas comportan y ofrezcan a los clientes una previsión razonada y razonable de la posible evolución del euribor. Por ello, a pesar de que en el presente caso, y como suele ser habitual en este tipo de productos, se haga constar en las Condiciones Generales del Contrato que 'El Cliente conoce y acepta que los instrumentos financieros que suscribe, conllevan un cierto grado de riesgo ....como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés de manera de que en caso de que la evolución de esos tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados, se podría reducir e incluso anular el beneficio económico esperado...' y que 'El producto de Gestiond el riesgo implicará que se realicen una serie de liquidaciones que generaran un resultado positivo o negativo para el Cliente', no puede olvidarse, que la finalidad esencial del contrato suscrito, como se comienza por decir en las referidas Condiciones Generales es la de 'establecer un marco general que le permita gestionar la totalidad o una parte de ese riesgo financiero', declaraciones, que por lo expuesto, resultan a todas luces insuficientes, dadas las circunstancias mencionadas, para estimar que el Banco proporcionó al firmar el contrato información suficiente a la actora.

En séptimo lugar a pesar de que las declaraciones de los empleados de la demandada sean contestes en cuanto al hecho de que la actora fue debidamente informada, la documental obrante en autos muestra que faltó dicha información, no habiendo motivos para conceder mayor credibilidad al testimonio de dichos empleados que a la referida documental o a la palabra del demandante.

En octavo y ultimo lugar, por lo que se refiere a la aplicación de la doctrina de los propios actos, como ya ha dicho esta misma Sección, es doctrina jurisprudencial reiterada, seguida, entre las más recientes, por la STS de 20 de octubre de 2014 que la doctrina de los actos propios se basa en el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos... sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás', como dicen las sentencias de 9 mayo 2000 y 21 mayo 2001 ; ' actos idóneos para revelar una vinculación jurídica', como precisa la de 22 octubre 2002 ; asimismo, las sentencias del 16 febrero 2005 y 16 enero 2006 dicen: '... los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que en ningún caso pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7.1 del Código civil '. Criterios que han sido reiterados en sentencias de 17 octubre 2006 ('... expectativas razonables...'), 2 octubre 2007 (enumera requisitos), 23 enero 2008 ('... protección de la confianza creada por la apariencia...'), 19 febrero 2010 y 1 de julio de 2011 (resumen la jurisprudencia anterior), pero esta doctrina no es aplicable al presente caso toda vez que de la prueba practicada se infiere que, tan pronto como tuvo conocimiento el demandante del verdadero alcance del contrato suscrito, apreciando el cargo de una liquidación negativa en su libreta, recabó información del subdirector de la oficina bancaria y formuló las quejas (incidencias) obrantes a los folios 38 y siguientes de las actuaciones, que precedieron al ejercicio de la acción que ahora nos ocupa.

En definitiva, no existió claridad ni precisión sobre los elementos y condiciones del contrato sino oscuridad y deficiente información en el clausulado contractual sobre las consecuencias que las variaciones del euribor podría acarrear para la actora en caso de bajada, oscuridad que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.288 del Código Civil , no puede favorecer a la parte que la ha ocasionado. La previa aceptación de los razonamientos de la sentencia recurrida que damos por reproducidos en torno a la sesgada e insuficiente información facilitada a los demandantes sobre los elementos del contrato entre otros del coste exacto de la cancelación anticipada, pro demás muy onerosa, conducen a la desestimación del invocado error en la apreciación de la prueba.

Como consecuencia de lo expuesto, si lo relevante era determinar si hubo o no error esencial y excusable por parte de la actora a la hora de suscribir el contrato por falta de la suficiente información, debemos concluir que ni en la fase precontractual, ni en la contractual, dispuso esta de la necesaria información para conocer que había suscrito un swap, que claramente le iba a proteger sobre todo de las subidas del euribor, por lo que es evidente que el error invocado existió. Por ello siendo el error esencial, ya que afecta a la obligación principal del contrato como es el pago en función de los tipos de interés y su referencia, y por tanto sustancial, por cuanto afecta también a un elemento nuclear del contrato, cual es la necesaria información, debemos concluir, al igual que lo hizo la Juzgadora de instancia, que los contratos o documentos suscritos son nulos.

OCTAVO.-Por disposición del art. 398 de la L.E.C . deberán imponerse a la apelante las costas causadas con motivo de la desestimación de su recurso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Rocío Sampere Meneses en nombre y representación de Bankinter S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia. nº 70 de Madrid con fecha 4 de noviembre de 2.013 , de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos con imposición a la apelante de las costas causadas por su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe