Sentencia Civil Nº 80/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 22/2015 de 09 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00080/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 22/15

Asunto: DIVORCIO 413/13

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.80

En Pontevedra a nueve de marzo de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 413/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 22/15, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Ezequiel , representado por el Procurador D. ANTONIO D. RIVAS GANDASEGUI, y asistido por el Letrado D. ROBERTO JOSÉ ÁLVAREZ CARRERO, y como parte apelado-demandado: D. Blanca , representado por el Procurador D. FRANCISCA MARIA RODRIGUEZ AMBROSIO, y asistido por el Letrado D. MARTA ALONSO MONTES; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 21 octubre 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Estimo parcialmente la demanda presentada por el procurador Pérez Estévez en nombre y representación de Ezequiel y declaro el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges Blanca y Ezequiel con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

Comuníquese esta sentencia al Registro Civil de Tui donde consta la inscripción del matrimonio a los efectos de su anotación marginal.

Respecto de los pronunciamientos establecidos en la sentencia firme de 29 de julio del 2011 , sobre separación matrimonial entre las partes, se mantienen todos ellos invariables, con las siguientes salvedades:

- Blanca y Ezequiel compartirán la patria potestad de su hijo Luis y su guardia y custodia la ejercerá su padre.

- Blanca abonará a partir del mes siguiente a la notificación de la presente resolución y hasta su mayoría de edad, en concepto de alimentos en beneficio de su hijo menor de edad, la cantidad de 60 euros mensuales en la cuenta bancaria que designe Ezequiel , más la mitad de los gastos extraordinarios que afecten al hijo, en el modo indicado en la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este juicio.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Ezequiel , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la pensión de alimentos para el hijo mayor de edad: efecto retroactivo desde la demanda.-En virtud del precedente Recurso por el apelante, D. Ezequiel , se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº 413/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tui, en relación a la contribución de la esposa a la satisfacción de 60 euros para los alimentos del hijo común, pero no reconociéndolos desde la presentación de la demanda, y a que se deben elevar a 200€ en su cuantía.

Con arreglo a la Sentencia recurrida, el hijo común de los litigantes ha cumplido 18 años el pasado diciembre, y se le ha fijado la pensión alimenticia a cargo de su madre habida cuenta de lo limitado de su situación económica en 60 euros sin que proceda retroactividad en su concesión toda vez que no se trata más que de una rectificación de la establecida en su día, con motivo de la separación de sus progenitores el 29 de julio de 2011.

Pues bien, por lo que respecta a la atribución de la pensión de alimentos desde la fecha de la demanda en los términos del art. 148 del C.Civil , el TS acaba de aclarar que ello solo procederá en el momento de establecimiento de los mismos, esto es, la primera vez que no en relación a las sucesivas modificaciones de la misma en STS de 18 de noviembre de 2014 que cita otras:

'Se ha dicho en la sentencia de 3 de octubre de 2008 lo siguiente: 'lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varía el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda , porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación , y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

Por lo que respecta al importe de la pensión de alimentos que se ha señalado a la madre, de 60 euros para el hijo ya mayor de edad, pero que depende económicamente de su padres, es lo cierto que el recurrente más allá de lugares comunes, pero sin descender al caso concreto, no acierta a justificar qué medios de vida tiene la Sra. Blanca para que la misma deba elevarse a 200 euros. Es lo cierto que el hijo común, que vive con su padre en Valença ha de desplazarse todos los días a Vigo (declaró el padre en la vista) para completar su formación, y también lo es que cuando vivía con la madre se le señaló al padre en concepto de alimentos la cantidad de 300 euros, que no llegó a pagar según declaró su madre, más que 100 mensualmente. Ahora bien, la apelada no cuenta con otro ingreso más que de 300 como empleada de hogar de Tui ya que el esposo no le paga la pensión compensatoria de 500 euros a que está obligado, del mismo modo que en 2013 se ha extinguido la relación laboral que tuvo por seis meses en el Concello de Tui como 'peón desbrozador', y ha de volver a su trabajo como empleada de hogar, por lo demás ha de automantenerse ella, máxime cuando su exesposo no le paga la pensión compensatoria, por más que ostente un crédito contra él, y cuando su otro hijo mayor de edad Camilo , que convive con ella confiesa que han de ayudarla económicamente.

En esta situación, aún cuando no se desconoce de lo exiguo de la prestación, no encontramos motivos para su elevación ante la precaria situación que económicamente se halla Dª Blanca , y la mayor edad de su hijo pequeño.

TERCERO.- De la extinción de la pensión compensatoria.-La Sentencia de separación había reconocido a favor de la apelada en 2011 una pensión compensatoria de 500 euros durante 15 años, sin embargo el apelante considera que debe extinguirse toda vez que trabaja en 'B' para Cafeterías, en casas de la comarca, realizando limpiezas, y ahora mismo lo hace para el Concello de Tui por lo que gana unos 500 euros, que no 300 como ella indica. Por su parte, D. Ezequiel , es demandante de empleo realizando esporádicamente algún trabajo de mecánica para mantener a su hijo y debe pagar el arrendamiento de su vivienda, que son 250 euros mensuales, manteniendo numerosas deudas.

Para que proceda una modificación de lo acordado en el pleito previo de separación debe constar que el cambio solicitado por el apelante debe ser de importancia o relevante y con cierta vocación de estabilidad o permanencia, no bastando meras modificaciones accidentales, familiares o económicas de quienes son o han sido cónyuges, sino que ha de tratarse de una alteración que por su importancia haga inadecuada la resolución judicial adoptada.

En consecuencia, es preciso que concurran circunstancias objetivas, no meras necesidades nuevas de los cónyuges, que revelen una mutación en la situación y patrimonio de los interesados. Mutación que, como se ha indicado, ha de ser sustancial, expresión que ha sido interpretada en el sentido de que no toda variación, aun siendo relevante, determina la modificación de la pensión, pues la alteración de circunstancias susceptible de ser tenida en consideración debe revestir una serie de requisitos, tales como:

a) Relevante, no de escasa entidad o relativa.

b) Permanente o duradera en el tiempo, no coyuntural o transitoria.

c) No debe ser imputable la nueva situación a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin, pues en tal caso se ampararía un evidente fraude a la Ley.

d) Por último, deben ser circunstancias sobrevenidas con posterioridad, y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que se determinó la fijación de la pensión cuya alteración se solicita.

La sentencia de separación, dictada el 29 de julio de 2011 apreció la existencia de un claro desequilibrio económico, y es lo cierto que para que pueda accederse a la extinción de la pensión compensatoria, tiene que probarse que ha existido un cambio sustancial de circunstancias, según acabamos de exponer.

Veamos, según se reconoce en aquella resolución de separación del año 2011 (la actual demanda es de 2013), el Sr. Ezequiel no se opuso al pago de la pensión por importe de 100 euros, estableciendo aquella que 'nos hallamos ante un caso de pensión compensatoria clara y por eso la misma defensa del demandado lo admitió inicialmente....el desequilibrio es patente...debiendo tenerse en cuenta entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges....la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un trabajo. Dª Blanca contó de forma verosímil que desde el cese de la convivencia había retomado su antiguo trabajo que había realizado de soltera, no especificó cuál pero indicó que 'sacaba sobre 300 euros mensuales', solo dijo que era por horas y que lo había desempeñado antes del matrimonio pero que al casarse su marido le dijo: 'para ti xa gano eu' y le aconsejó que dejase el empleo. Efectivamente Blanca reconoció que su marido ganaba lo suficiente como para mantener a toda la familia. Sobre el empleo de Ezequiel destacaremos que ha sido y es mecánico de automoción, que poseyó siempre un taller en el bajo de su casa, en Pazos de Reyes, Tui y otro en Valença, Portugal. Este último se ve obligado a cerrarlo por problemas con la licencia municipal para la actividad y el segundo, también se ha visto obligado a trasladarlo ....desde entonces ha reanudado la actividad en otro local, también en Valença que se ubica en una parcela que ha adquirido, por un precio de cuatro millones de pesetas, dijo, y con una hipoteca de 80.000€ por la que abona aproximadamente 700 euros mensuales. D) La dedicación pasada y futura a la familia, Ezequiel ha reconocido que su esposa durante el matrimonio solo se dedicó a las tareas del hogar y al cuidado de los hijos, incluso admitió que fue por recomendación de él.....F) el matrimonio de los litigantes se contrajo en 1986....par conocer la verdadera situación económica de Ezequiel , nos encontramos con dificultades debido a la opacidad de su actividad profesional...es decir recibía ingresos en 'B' la convicción del órgano jurisdiccional, tras un examen de la documental obrante en autos, en especial la relativa a las facturas de los últimos años de actividad de Ezequiel , es que sus ingresos netos serán inferiores a 4000 euros pero muy superiores a 900 que dijo en el juicio tener...habida cuenta de que no abona gastos de arrendamiento y aún contando con el pago de la carga hipotecaria ...le debe permitir abonar mensualmente los gastos que se han fijado en beneficio de su hijo menor y una pensión compensatoria a su esposa de 500 euros mensuales, que viene a representar una suma intermedia entre los 400 y los 600 euros mensuales, que inicialmente habían convenido extrajudicialmente. ..En cuanto a Dª Blanca es cierto que se le adjudicó la vivienda conyugal, pero eso solo dispensa del gasto de un arrendamiento, su disfrute exige una mantenimiento con sus respectivos gastos. También es cierto que admitió uno ingresos de 300 euros mensuales.'

En el acto de la vista, Dª Blanca reconoce que trabaja esporádicamente como limpiadora, y que en la actualidad tiene un trabajo para el Ayuntamiento de Tui como peón de desbroce, que se le terminaba el 28 del mes en que declaraba, y lo hacía por lo que recibe 150 o 200 euros, le llaman una o dos veces a la semana. Le ayudaba económicamente su hijo mayor y sus padres, el esposo nunca le pagó la pensión compensatoria

El Sr. Ezequiel manifestó que está trabajando, tiene un taller mecánico. Su mujer ya trabajaba cuando la separación, en limpiezas también.

Camilo , que es hijo de los litigantes, convive con la apelada, y es independiente económicamente, declaró que su madre limpiaba dos casas, ahora en desbroce para el Concello de Tui, durante 6 meses. Su situación es precaria. Su pareja (la de Camilo ) recibe 300 o 350 euros al mes por hacer el trabajo en las casas que trabajaba antes su madre.

Pues bien, en esta tesitura fácilmente se colige que el Recurso no puede ser acogido porque no se ha probado mínimamente la existencia de un cambio de circunstancias sino que todo se mantiene como cuando se acordó la fijación de la pensión compensatoria; por un lado, el trabajo de la Sra. Blanca en el Concello de Tui solo lo fue por seis meses, y, por otro, la percepción de ingresos como empleada de hogar sobre 300 euros ya fue contemplada en la instancia. En relación al Sr. Ezequiel no cabe considerar ninguna novedad apreciable en su trabajo de mecánico, manteniendo la misma oscuridad apreciada entonces también ahora a propósito de cuáles sean sus ingresos, por más que se halle apuntado al paro.

El motivo, pues, decae.

CUARTO.- De la solicitud en segunda instancia del domicilio conyugal.-Se fundamenta en este caso para hacerlo en que se le ha atribuido la guarda y custodia del hijo menor.

Vaya por delante que hoy por hoy el hijo de los litigantes es ya mayor de edad y por tanto no se da el presupuesto habilitante del art. 96 del C. Civil sobre el cambio de atribución del que fue domicilio conyugal. Por otra parte, dicha petición no fue formulada en la instancia, y como ya dijimos en nuestra SAP de 13 de febrero de 2014 (que se refería a dos menores):

"Debemos partir de que la atribución de la vivienda es en interés de los hijos menores, pero como indican las sentencias del TS de 13 de marzo y 17 de junio de 2013 , 'hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( SSTS 10 de octubre 2011 ; 5 de noviembre de 2012 ), lo que no sucede cuando pasan a residir en casa de los padres del progenitor custodio porque podrían ser desalojados.

Sin duda, el interés prevalente del menor - STS 17 de junio 2013 - 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre'.

El caso que nos ocupa presenta muchas peculiaridades generadas, sobre todo, por la falta de respeto al trámite procesal debido en esta segunda instancia. Así se constata que el apelante no había solicitado en su reconvención la atribución del domicilio familiar y sí solo de la custodia con alimentos respecto de los hijos menores, por lo que la formulación de la petición del cambio de la atribución de 7 domicilio a través del escrito de personamiento constituye una cuestión novísima en esta alzada, puesto que ni siquiera se contiene en el Recurso de Apelación; no obstante, el tribunal nuevamente atendiendo al interés superior de los menores ha decido velar por él y tratar la cuestión a través de una vista para oír, sobre todo a la parte apelada sorprendida con dicha petición, resolviendo de acuerdo con los medios probatorios que contamos.

(...)

Este Tribunal aún sin desconocer que efectivamente rige a la hora de resolver la cuestión de la atribución del domicilio familiar, en los términos del art. 96 del C. Civil , el supremo interés de los hijos, considera que la defectuosa técnica procesal en su solicitud impide a la Sala trabar cabal conocimiento de cual sea aquel, y mucho menos entender que aquel interés sea precisamente el cambio de vivienda.

En efecto, debemos señalar que no cabe tildar la resolución a quo de incompleta por el hecho de que no se hubiera pronunciado sobre dicha circunstancia, tan es así que no lo hace porque no se le ha pedido, y no cabe ampararse en que se trata de una atribución legal automática porque aún siéndolo en el caso de crisis matrimonial, que lo es casi siempre, sin embargo no rige tal automatismo cuando de un Procedimiento de Modificación de Medidas se trata. En efecto, la situación no es la misma, y está supeditada a la rogación de parte. Tan es así, que la juzgadora a quo entendió -y sobre ello no se hizo cuestión en el Recurso de Apelación- que 'consta por lo demás que ambos progenitores están en similares condiciones en cuanto a las disponibilidad horaria, laboral e ingresos y que no había cambio de entorno ni centro escolar alguno de los menores por la proximidad de los domicilios'- es decir, consideró que no se peticionaba dicho cambio de vivienda sino que sencillamente los hijos se trasladaban al domicilio de su padre.

(...)

En tercer lugar, es lo cierto que considerando que las funciones del domicilio familiar son por un lado, la fijación del espacio físico en donde se centran las relaciones jurídicas de la familia, y, por otro, el espacio de acogimiento de los hijos, razón por la que el art.96 CC atribuye su uso, precisamente, a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quedan, lo es también que lo hace en sede de crisis matrimonial de una manera cuasiautomática, pero siempre los hijos no precisen de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; sin embargo, cuando de modificación de medidas se trata, esto es, de cambiar el 'status quo' existente a la fecha de solicitud de la modificación, se exige, cuando menos, no solo pedimento expreso del cambio de uso de domicilio familiar por el solicitante del mismo, sino también prueba de la alteración de las circunstancias también en dicho aspecto concreto, y de que la vivienda alternativa, en el caso la del padre no sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido por ej. en el artículo. 233-20 CCCat , citado supra, que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés.

Es por ello que el pedimento formulado en la segunda instancia, incluso fuera del Recurso de apelación, no puede ser acogido toda vez que la solución propuesta requiere la prueba tempestiva de que la vivienda del padre no reúne condiciones para atender las necesidades de los menores como vivienda alternativa, puesto que otra cosa no cabe deducir sino de que no se haya peticionado al formular la reconvención como tampoco en esta alzada. La solución propuesta por el apelante requiere que la vivienda del padre sea inidónea para satisfacer el interés de los menores y de acuerdo con lo que resulta probado en el procedimiento, este interés queda salvaguardado, y no contradice las SSTS 451/2011, de 21 junio ; 236/2011, de 14 abril y 221/2011, de 1 abril , que declaran que debe atribuirse al menor el uso de la vivienda familiar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 96 CC porque su interés es el que debe ser protegido, porque no contamos con ningún elemento de juicio que haga pensar que la vivienda que ocupa el Sr. R no es el más adecuado para el desarrollo de la convivencia con sus hijos al no haber solicitado la atribución del domicilio familiar junto con el cambio de guarda."

No procede atender, por ello, a la petición intempestiva, ni existe interés superior que tutelar, ni tampoco prueba de que el apelante fuera merecedor de lo solicitado.

CUARTO.-En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por D. Ezequiel representado por el Procurador D. Enrique Pérez Estévez contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº 413/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tui, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente sin hacer imposición de las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente; y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.