Sentencia Civil Nº 80/2015, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 12/2014 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00080/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 12/2014 - JC

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA

DON RICARDO MORENO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

SENTENCIA Nº 80 de 2015

En LOGROÑO, a ocho de abril de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 1546/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 12/2014, en los que aparece como partes apelantes, DON Valentín y DOÑA Lorenza , representados por el Procurador de los Tribunales, DON JOSE TOLEDO SOBRÓN, y asistidos por el Letrado DON JAVIER YARZA DE LA SIERRA, y como parte apelada, 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 - LOGROÑO' , representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA LUISA MARCO CIRIA, y asistida por el Letrado DON DAVID SALIDO SAENZ DE SAMANIEGO, siendo Magistrado Ponente DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de octubre 2013, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño , en cuyo fallo se recogía: 'Estimo la demanda presentada por la representación de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 NUM000 , de Logroño frente a Lorenza y Valentín , y, por lo tanto, declaro que el terreno identificado en el informe pericial de la actora y objeto del presente litigio corresponde a la actora, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, dejando libre y a disposición de la Comunidad dicho especio, debiendo abstenerse de realizar en lo sucesivo actos posesorios de cualquier índole sobre dicha porción de terreno. Condeno a la parte demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 05 de Marzo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Impugnan los demandados la sentencia de instancia cuyo fallo es del tenor que en el antecedente de hecho primero de la presente consta, solicitando su revocación y se dicte sentencia desestimando la demanda e imponiendo las costas de primera instancia a la actora apelada y sin imposición de costas de la segunda instancia.

Alegan los recurrentes haber incurrido el Juzgador a quo en error en la valoración de la prueba, y dadas las consideraciones que al efecto realizan en el escrito de formulación del recurso, hemos de exponer, que, como expresa la sentencia de la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa nº 265/2014, de 10 de noviembre : 'es Jurisprudencia reiterada que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S. sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ). ...

'no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Como señala la sentencia del T.S de 4 diciembre 2007 : ' la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( T.S. de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal'.

La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24-1 C.E . por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada, y en tal caso debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.de la L.E.Civil ( T.S. sentencia de 11 de noviembre de 2.010 ).

En consecuencia, la valoración probatoria solo puede revisarse por el cauce adecuado (al amparo del artículo 469.1 , 4.º de la L.E.Civil ), bien acreditando la existencia de un error patente o arbitrariedad en dicha valoración ( T.S.sentencias de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada ( T.S. sentencias de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 y 9 de mayo de 2005 ), por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( T.S. sentencia de 22 de febrero de 2.011 ).

Este conjunto de reglas impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, así como también postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de Primera Instancia frente a la llevada a cabo por el tribunal de apelación ( T.S. sentencia de 29 de septiembre de 2.009 )'.

Lo que pretende la parte apelante es que los demandados han venido usando quieta, pacifica, ininterrumpida y públicamente desde hace más de treinta años la porción de terreno discutida, como una porción integrada en un local. Se trata de un espacio de 8,53 m2, situado bajo el suelo del portal, en el hueco existente bajo el rellano elevado existente en el portal, respondiendo la superficie reivindicada a la diferencia entre la superficie del local de los demandados en la escritura de compraventa (folios 205 y s.s) y en la certificación del Registro de la Propiedad (folios 13 y 165), que es de 70,50 m2 (folio 208) y la de 79,03 m2 que se señala en el proyecto de local de reunión y merendero, que consta concretamente a los folios 154, 156 y 162 de los autos. La parte recurrente pretende que ese espacio no es elemento común del inmueble porque a él solo puede accederse por el local de los demandados.

Como establece la sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya nº 160/2014, de 30 de septiembre : 'para considerar cuáles son los elementos comunes de un inmueble como lo es la edificación de autos, debemos acudir, en primer lugar, al 396 del Cº Civil que tras el enunciado de una máxima ' Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública, podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute...', enumera a título de ejemplo una serie de elementos que considera comunes, y entre ellos, el suelo .. Pero es más a lo así previsto en el Código Civil, ha de añadirse la consideración que se han de estimar comunes todos los bienes que el título constitutivo no defina y reserve como privativos ( art. 5 LPH ), pudiendo existir, como ha declarado la A.P. de Alava Sec. 2ª en su sentencia de 6 de marzo de 2006 , ' una amplia libertad de reserva y determinación de bienes como privativos por su propietario o promotor antes de la constitución de la propiedad horizontal; incluso el solar, el suelo, el patio, terrazas, etc., pueden reservarse por promotor y calificarse como privativos si no son necesarios para el uso común. El TS establece que todos los elementos que no se atribuya la titularidad privativa serán integrables en los elementos comunes, entre otras, sentencia de 14 de octubre de 1.991 '). En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 11 de febrero de 2009 .

Condición de elemento común que en el caso de autos, sin duda, ostenta el suelo y con ello el subsuelo del edificio de la actora, pues no ha de olvidarse de igual modo que conforme al art. 350 Cº Civil quien es propietario del terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella'.

La Sección 3ª de la misma Audiencia en sentencia nº 331/2014, de 10 de noviembre , expone: 'Como dice la Sentencia de la A.P. de Burgos de 18 de Marzo de 2011 'El art. 396 CC señala que son elementos comunes todos los necesarios para el adecuado uso y disfrute, el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, depósitos, contadores, etc, incluso aquellos que fueran de uso privativo, los ascensores y las instalaciones.

No describe concretamente que tengan el carácter de comunes los huecos situados bajo escalera aunque debe aceptarse con carácter de principio que se consideran comunes todos los bienes que el título constitutivo no define y reserve como privativos ( art. 3 LPH ), pudiendo existir una amplia libertad de reserva y determinación de bienes como privativos por su propietario o promotor antes de la constitución de la propiedad horizontal; incluso el solar, el suelo, el patio, terrazas, etc., pueden reservarse por promotor y calificarse como privativos si no son necesarios para el uso común . El TS establece que todos los elementos que no se atribuya la titularidad privativa serán integrables en los elementos comunes (entre otras, S. 14 de octubre de 1.991 ).

Por tanto la cuestión sobre la naturaleza del hueco situado debajo de las escaleras ha de ser analizada exclusivamente en función de las circunstancias concretas del caso. El que el hueco de escalera sea un elemento común o privativo depende de los títulos de propiedad que cada una de las partes presente y de la descripción que se haya hecho en las escrituras y estatutos'.

En el mismo sentido se expresa la sentencia nº 309/2014, de 11 de diciembre, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Burgos .

En el caso concreto enjuiciado en la escritura de segregación y compraventa del local de que se trata (fotos 204 a 211) no consta modificación alguna del carácter de elemento común ni en cuanto al portal, ni respecto al suelo o subsuelo del mismo, estableciendo que el local ocupa una superficie de setenta metros y cincuenta decímetros cuadrados, describiéndose los linderos (al 'este, portal de la casa'), y atribuyéndose al local una cuota de participación en el inmueble del tres enteros y setenta y cinco céntimos por ciento (folio 208).

En el proyecto de octubre de 2010 (folios 16 y ss. y 152 y ss) para convertir el local, que era un taller de confección de géneros de punto, en un local de reunión y merendero, se establece que la superficie total del local es de 79,03 metros cuadrados (folios 154, 156 y 162), superior a la que consta en la escritura y en la inscripción registral, como ya hemos expuesto, en 8,53 m2, que es el terreno reivindicado por la actora que los recurrentes pretenden adquirido por usucapión, alegando que el aseo que existe en el local en el suelo-subsuelo del portal del inmueble de la actora, existía desde que en el año 1984, se realizó el proyecto para la instalación en el local de un taller de confección de géneros de punto, y que era así conocido por la actora, ya que tal proyecto se sometió a información pública para quienes se pudieran considerar afectados por la instalación del taller (como establece el artículo 30.2 a) del Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas). Y, ciertamente, según consta a los folios 346, 350 a 358, 360, 365, 366, 375 a 386 y 393 de las actuaciones, tal proyecto se sometió a información pública, con notificación personal a todos los vecinos del inmueble, ya que podría tratarse de actividad molesta, insalubre, nociva o peligrosa, y por ello se verificó tal traslado para que, si se considerasen afectados de algún modo por la instalación a los señalados efectos, pudieran hacer las pertinentes observaciones. Ahora bien, las autorizaciones y licencias administrativas no atribuyen derechos dominicales, ni los expedientes tramitados al efecto, son la sede adecuada para efectuar consideraciones de titularidad, sino únicamente las relativas a la posible afectación por el carácter molesto, nocivo, insalubre o peligroso de la actividad. Pero no cabe estimar, en ningún caso, que de ese traslado se derive el conocimiento por los copropietarios del inmueble de la exacta ubicación del aseo en el local y concretamente en elemento común del inmueble, y, menos aún, el consentimiento preciso a los efectos de prescripción adquisitiva pretendidos por la parte apelante. Téngase en cuenta que no es elemento que se aprecie desde el exterior, ni tiene otro acceso que desde el mismo local de propiedad de los demandados, resultando insuficiente a la finalidad que pretenden los apelantes que en la memoria del proyecto, en la descripción del local (al folio 369 de los autos) se refiera que al fondo del local 'a mano derecha coincidiendo con el hueco de escalera de la vivienda, están los aseos, vestuarios y almacén', ya que tal 'coincidencia' no tiene porque equipararse a la ocupación del elemento común de que se trata. Una cosa es que el local tenga aseo o aseos, como alegan los recurrentes, y otra que ello implique que la comunidad de propietarios conociese y consintiese que estuviesen ocupando un elemento común del inmueble, excediendo de los límites de la propiedad del elemento privativo de los demandados.

Tampoco cabe atribuir al proyecto de noviembre de 2001 de instalación de ascensor en el inmueble (folios 214 a 292) el efecto de determinar que el espacio bajo el forjado pertenece al local de los demandados, como parecen pretender los recurrentes. Se trata de un documento de naturaleza constructiva, con efectos en tal ámbito y del que, si merece consideración el aspecto que señala de estar el portal resuelto a dos niveles (folio 240) y de que el tramo de escalera ocupa todo el ancho del portal, siendo preciso para la instalación del hueco del ascensor cortar la mitad de los peldaños, lo que consideramos supone que antes de instalarse el ascensor en el inmueble la configuración de la escalera ocupando todo el ancho del portal, disimularía la diferencia de cotas que en la configuración existente tras la instalación del ascensor resulta evidente a la vista, como evidencia el anexo fotográfico (folios 129 a 131) del informe pericial aportado por la parte actora. No obstante ello, no permite suponer que conociese la comunidad de propietarios que se había ocupado por los demandados el suelo-subsuelo del portal del inmueble.

En cuanto a la prueba pericial practicada, dos son los informes periciales aportados uno por cada parte y de signo opuesto, si bien el de los demandados, efectúa una estimación sobre la superficie del local (folio 296), distinguiendo entre superficie útil y construida, sin que ni una ni otra, coincidan con la expresada en la escritura de compraventa y en el Registro de la Propiedad, que no distinguen, sino que señalan la superficie del local, del suelo, antes de construirse nada en él, esto es, la superficie total del local. Además de ser estimativa la medición, el perito de la parte demandada efectúa consideraciones que exceden de su cometido y que constituyen, en fin, la misma cuestión litigiosa, como la conclusión que expresa, tras señalar que el único acceso al espacio bajo el forjado del portal es por el local de los demandados de que ello supone que tal espacio forma parte del local. No podemos asumir tal consideración.

El perito de la actora, efectúa un completo informe, completado con documentación, planos y fotografías (folios 117 a 170) en el que expone (folio 123) que 'el portal de acceso al edificio, ha sufrido una clara modificación con respecto al Proyecto Original del mismo; puesto que actualmente se encuentra a dos niveles claramente diferenciados: uno que da acceso a las escaleras y otro que da acceso al Ascensor Y Ctos de máquinas y Contadores'. Es la situación que se refleja en las fotografías que incorporan el informe (folios 130 y 131 de los autos) y el plano efectuado por el perito, al folio 146.

Y, en cuanto al local de los demandados, expone (folio 124 de los autos) el perito 'El Local en su 'estado actual', se encuentra a dos niveles, uno se corresponde con la zona de acceso desde la calle San Prudencio a cota +0,00 m y el otro en el 'subsuelo' a una cota de -0.83 m, con respecto a la cota calle:

La zona de cota + 0,00 m se corresponde con el propio local; mientras que la zona que se encuentra en el 'subsuelo'; es decir a cota -0.83 m se corresponde con el aseo y el vestíbulo previo.

La zona de cota -0.83 m, que se corresponde con la zona del aseo; se encuentra fuera de los límites marcados en el 'Proyecto de Ejecución Material del Edificio', para el Local de Planta Baja e invade claramente los límites del Portal de Acceso al Edificio', concluyendo el perito que 'la zona del aseo del local (cota -0.83 m), se encuentra construida dentro de los límites del portal de acceso al edificio y además esta ocupando el 'subsuelo' y el 'suelo' del mismo (folio 125). Tal situación se refleja gráficamente en los planos por el perito efectuados que obran a los folios 169 y 170 de los autos, como el informe expresa al folio 126 y reitera en las conclusiones, a los folios 127 y 128, precisando que la zona del aseo del local 'ocupa una superficie del portal de acceso al edificio de 8,53 m2'

Conforme a lo expuesto, hemos de rechazar el error en la valoración de la prueba que alegan los recurrentes, y concretamente en cuanto a la prueba pericial, ya que la existencia de dictámenes periciales contradictorios no impide que, conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) el Juzgador de primacía a uno sobre otro, si ello no implica un razonamiento irracional o ilógico, habiendo actuado, en suma, adecuadamente el juez de instancia al respecto.

SEGUNDO: Que, intentan los demandados hacer valer una adquisición por usucapión. Y, al respecto, hemos de partir de que la posesión ad usucapionem ha de ser en concepto de dueño, posesión que no se identifica por la intención del poseedor ni porque quiere ser o se cree dueño sino por los actos externos, materiales, llevando a cabo actos o comportamientos que serían característicos del propietario.

Como establece la sentencia nº 309/2014, de 11 de diciembre, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Burgos : 'El artículo 1959 del CC , establece:'prescriben también el dominio y demás derechos reales sobre los bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe y sin distinción entre presentes y ausentes'.

Los requisitos exigidos para la operatividad de la usucapión extraordinaria de bienes inmuebles son su posesión 'animus domini' ( SSTS de 9 de marzo de 1983 , 11 de marzo de 1985 , 5 de diciembre de 1986 , 29 de febrero , 29 de diciembre de 2000 entre otras) de forma pública, pacífica e ininterrumpida y por tiempo de treinta años ininterrumpidos ( STS 8 de mayo de 1968 y 29 de diciembre de 2000 ), sin exigirse ni la buena fe ni el justo título'. ...

'Es cierto que la doctrina jurisprudencial viene a oponer a la condición de pública de la posesión su condición de clandestina (equivalente a oculta, secreta)'... 'el espacio reivindicado no es un espacio visible desde el exterior del local, ni de acceso al público ni visible en su localización, por lo que cabe estimar que no la posesión reúne el requisito referido'.

Y así ocurre en el caso enjuiciado, en que, la ocupación del elemento común el portal del inmueble, tanto en cuanto al suelo como al subsuelo del mismo, no consta haya sido consentida por los copropietarios, que ni pueden acceder directamente al espacio ocupado, por no existir otro acceso que el construido por los demandados desde su local, ni pueden visionar dicho espacio sin entrar a través del local de los demandados, y recorrerlo en toda su dimensión llegando intencionadamente al espacio ocupado.

El suelo o terreno de asentamiento es terreno común ( artículo 396 del Código Civil ) y la incorporación del espacio al local efectuada por los demandados supone una vulneración de los artículos 7, apartado 1 , 9 apartado 1 a ), (y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal hasta su derogación por Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas) y 17-6 de la misma Ley de Propiedad Horizontal, resultando correcta la decisión al respecto establecida en la sentencia recurrida, al no haber quedado justificada la posesión pública pacífica, ininterrumpida y en concepto de dueño por el plazo de treinta años, que exige para la prescripción extraordinaria el artículo 1959 del Código Civil , siendo a quien invoca la titularidad y la concurrencia de los requisitos al efecto a quien corresponde la carga de su acreditación, trabajo probatorio que los demandados no han cumplido, como establece la sentencia de instancia y ha de ser ratificado en ésta, al no concurrir el carácter público y pacífico de la posesión, al no haberse probado que el uso del espacio de que se trata fuese conocido por la comunidad, ni que se haya detentado durante treinta años.

Por todo ello, el recurso ha de ser rechazado y confirmada la sentencia recurrida.

TERCERO: Desestimado el recurso, conforme a los artículos 394-1 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , han de imponerse a la parte apelante las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales Don José Toledo Sobrón, en nombre y representación de DON Valentín y DOÑA Lorenza , contra la sentencia de fecha 25 de octubre 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño , en el procedimiento ordinario en el mismo registrado al nº 1546/2012, del que dimana el Rollo de apelación nº 12/2014, confirmando dicha resolución impugnada.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.