Sentencia Civil Nº 80/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 27/2015 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 27/2015

Nº Procd. Civil : 337/2.012

Procedencia : Primera Instancia Nº 2 de BENAVENTE

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 80

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a ocho de Mayo de dos mil quince.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 337/2.012, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de BENAVENTE, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 27/2015; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad EXCAVACIONES CARBAJO VILLAR S.L.,representada por la Procuradora Dª. MARÍA LUZ MORÁN CASTRO, y dirigida por la Letrada Dª. INMACULADA HUERGA HUERGA, de otra como apelados la sociedad CREMAGAR S.L.,representada por el Procurador D. LUIS DOMINGO FERNÁNDEZ ESPESO y dirigida por el Letrado D. MIGUEL ANGEL MARTÍN ANERO y D. Primitivo , representado por la procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ y dirigido por el Letrado D. Francisco J. Alonso Chillón.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 de BENAVENTE, se dictó sentencia de fecha 20 de noviembre de 2.014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimo totalmente la demanda interpuesta por Cremagar, S.L, contra Excavaciones Carbajo Villar, S.L., y condeno a la demandada a abonar, a Cremagar, S.L., la cantidad de sesenta mil quinientos seis euros con ochenta y ocho céntimos (60.506,88 €), más los intereses legales al tipo previsto en el artículo 7 de la ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales desde el ocho de agosto de dos mil once.

Desestimo la demanda interpuesta por Excavaciones Carbajo Villar, S.L., contra Cremagar, S.L., y don Primitivo .

Las costas se imponen a Excavaciones Carbajo Villar, S.L.'.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 7 de mayo de 2015.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benavente se dictó sentencia en los autos de Juicio Ordinario nº 337/2012, al que se acumularon los autos de Procedimiento Ordinario 37/2013, en fecha 20 de noviembre de 2.014, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimo totalmente la demanda interpuesta por Cremagar, S.L., contra Excavaciones Carbajo Villar, S.L., y condeno a la demandada a abonar, a Cremagar, S.L., la cantidad de sesenta mil quinientos seis euros con ochenta y ocho céntimos (60.506,88€), más los intereses legales al tipo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales desde el ocho de agosto de dos mil once.

Desestimo la demanda interpuesta por Excavaciones Carbajo Villar, S.L., contra Cremagar, S.L., y don Primitivo .

Las costas se imponen a Excavaciones Carbajo Villar, S.L.'

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la entidad Excavaciones Carbajo, S.L., alegando como motivos de apelación los siguientes: -Error en la valoración de la prueba en que incurre la Juzgadora 'a quo', al entender que los hechos que han resultado acreditados y no discutidos han de llevar inevitablemente a la estimación de las pretensiones de indemnización por los daños y perjuicios que se le han ocasionado como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de los demandados en el proceso constructivo de la planta de fabricación de hormigón promovida por la apelante en la localidad de Granja de Moreruela. -Incumplimiento de la normativa aplicable, Ley de Ordenación de la Edificación, ante la no exigencia de las responsabilidades establecidas en la misma tanto para el Ingeniero Proyectista y Director de la Obra, D. Primitivo , como respecto a la empresa que diseñó y ejecutó el muro de contención de tierras mediante pilares metálicos entre los que se intercalaron paneles prefabricados de hormigón armado por ambas caras, entidad Cremagar, S.L.; y ello ante el derrumbe de parte de la estructura y deformaciones existentes que pueden comportar la ruina total de la planta. Mantiene dicha parte que ha sido la negligente intervención de los demandados lo que ha originado los daños y perjuicios reclamados para reponer aquellos, debiendo, ante la imposibilidad de delimitar las responsabilidades de cada uno de los intervinientes aplicar la doctrina Jurisprudencial de Concurrencia de culpas, condenando a ambos solidariamente a responder por los daños causados. Alega asimismo falta de motivación o incongruencia de la sentencia de instancia; manteniendo el importe de los daños reclamados, los cuales tiene por acreditados en 194.054,36 euros. Por último solicita se revoque la sentencia recurrida en cuanto a la condena que se realiza a dicha mercantil al estimar la demanda de reclamación de cantidad de la entidad CREMAGAR, S.L., pues sería aplicable la 'exceptio non adimpleti contractus', debiendo ser desestimada dicha reclamación.

Por parte del demandado D. Primitivo , se presenta escrito de oposición al recurso de apelación al entender que la sentencia recurrida es totalmente ajustada a derecho. Mantiene esta parte que, a pesar de las alegaciones contenidas en el escrito de recurso el mismo no puede ser estimado al resultar totalmente acreditado que fue lo actuado por la Promotora y ejecutora de la obra, la ahora demandante, la única causa del derrumbe de la planta de hormigón, toda vez que el mismo llevó a cabo una obra totalmente diferente a la proyectada por este demandado, no habiendo tenido el mismo intervención alguna en la fase de obras relativa al movimiento de tierras que es donde, a su entender, se produjo el colapso. Alega que no concurren en la sentencia ninguna de las infracciones opuestas y que en su caso la aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación sería para exigir y establecer las responsabilidades del Promotor-Constructor de la obra conforme a lo establecido en los arts 9 y 11 de la ley señalada. Solicita la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

El otro demandado, actor en el Procedimiento Ordinario 337/2012 al que se acumuló el PO 37/2013, cuya demanda ha sido estimada, se opone asimismo al recurso formulado de adverso, manteniendo la total conformidad a derecho de aquella, no pudiendo prosperar el recurso interpuesto frente a la misma en lo que a Cregamar, S.L. se refiere, pues ninguna responsabilidad puede serle exigida a esta última dado que la misma se limitó, teniendo en cuenta su objeto social, fabricación de elementos y estructuras metálicas, a fabricar los pilares de hierro en los que se ensamblaban los muros de hormigón armado que la apelante había encargado a otra empresa, la cual no fue traída a los autos, siendo estos muros los que no aguantaron el empuje de la tierra. Según esta parte su intervención se limitó a realizar los pilares de hierro en los que ensamblar los muros, pilares de unión entre los muros que no tienen labores de sujeción o contención, sino simplemente sirven de enlace. De existir alguna responsabilidad sería exigible al apelante y/o a su ingeniero, pero no a Cremagar que únicamente realizó la estructura metálica, pilares a los que anclar los muros. No cabe por ello la estimación del recurso, y menos en lo referente a la reclamación deducida por esta entidad frente a la apelante, no pudiendo la misma alegar la excepción de contrato no cumplido para no pagar la factura de lo que debe y al mismo tiempo ejercitar acción de responsabilidad por daños y perjuicios en la ejecución de lo que se niega a pagar. Debe consecuentemente desestimarse todos los motivos de impugnación de la sentencia que se exponen en el recurso debiendo confirmar la misma en todas sus partes.

SEGUNDO.- No se acepta la Fundamentación jurídica contenida en la sentencia de instancia en lo que se oponga a los razonamientos que se expondrán a continuación.

Expuesta la posición que mantienen las partes en la presente alzada, coincidente con la mantenida en la instancia, que no es otra que la defensa de su nula responsabilidad y en su caso responsabilidad de las otras partes que intervinieron en el proceso constructivo de la planta de fabricación de hormigón propiedad de la apelante, debe examinarse por esta Sala, a la vista de los motivos de apelación esgrimidos si, en efecto, los hechos que la sentencia declara probados son tales y ello, una vez examinadas y valoradas todas las pruebas practicadas en el procedimiento.

Así, reiterada Jurisprudencia viene estableciendo que la apreciación de cumplimiento o incumplimiento contractual es generalmente una 'questio facti', lo cual supone, que la fijación de su realidad o existencia corresponde a la función soberana de los tribunales de primera instancia, aun cuando en la valoración de la prueba ha de señalarse que el tribunal de apelación se encuentra al fallar en la misma situación que el juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada, y con las mismas facultades en orden a la valoración de la prueba. Es decir, el tribunal valora la prueba con entera libertad de criterio de manera que, en esa faceta, no se encuentra limitado o restringido de alguna manera por la valoración del órgano 'a quo', valoración que puede revisar en toda su extensión y que no se encuentra supeditada a que merezca la calificación de arbitraria, irracional o ilógica y se ponga ello de manifiesto con toda evidencia, pues de ser así supondría desvirtuar una de las funciones propias de la apelación como recurso ordinario para conferirle el carácter de extraordinario, asimilándolo a una casación (en la que, en efecto, solo cabe la revisión de la prueba en esos supuestos).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 21 de diciembre de 2.009 , por ejemplo) al establecer que 'nuestro recurso de apelación constituye un juicio revisor del de primera instancia, y no 'ex novo' fuera de todo límite, hay límites: las partes con sus impugnaciones acotan el ámbito del juicio; el material objeto de éste es el mismo de primera instancia, fuera de excepcionales casos de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, o de nuevas pruebas; la 'reformatio in peius' está excluida. Pero fuera de ellos, la apelación es un recurso ordinario que sitúa al Tribunal llamado a resolverla en la misma posición del juzgador de primera instancia respecto de alegaciones, pruebas y peticiones, con facultades para conocer del litigio, valorar las pruebas y aplicar el derecho que corresponda, todo ello según su propio criterio.

Cosa distinta es que en la revisión de la prueba el tribunal de la apelación comparta, por su racionalidad y justeza, la valoración de la sentencia apelada y las conclusiones alcanzadas como consecuencia de esta operación, lo que como se verá, no ocurre en el presente caso.

TERCERO.-Son hechos acreditados respecto a los que las partes no mantienen controversia, los siguientes:

-Excavaciones Carbajo Villar, S.L., es propietaria de una finca en el término municipal de Granja de Moreruela sobre la que, en los años 2.009-2.010, llevó a cabo las obras necesarias para la instalación de una planta de fabricación de hormigón premezclado.

-Para la construcción de dicha planta la empresa encargó el Proyecto de Ejecución al Ingeniero Técnico Industrial D. Primitivo que lo redactó en junio de 2.009, y le encargó también la Dirección Facultativa de las obras. En dicho proyecto las tolvas de áridos se situaban a nivel más bajo que la mezcladora, transportándose a ésta los áridos mediante una cinta transportadora mecánica.

-Con anterioridad a iniciar la obra y visitada otra planta de áridos en la que se adoptaba un sistema constructivo distinto al contemplado en el Proyecto se decidió, por el propietario de la obra ejecutarlo de aquella forma, en la que se situaban las tolvas de áridos a un nivel más alto, con lo que se eliminaba la cinta transportadora, pero implicaba la necesidad de ejecución de una rampa de acceso para la descarga de áridos en las tolvas, y unos muros perimetrales de dicha rampa para evitar taludes que ocupan espacio y están sujetos a erosión.

-Se contrató por Excavaciones Carbajo Villar a Cremagar, S.L., la realización de la estructura metálica, pilares metálicos en los que iban anclados los paneles de hormigón armado por ambas caras, todo ello sobre cimentación de hormigón armado.

-Ni Cremagar, S.L., ni el ingeniero Primitivo hicieron cálculo alguno de la solución constructiva decidida.

- Las obras de la rampa y muros perimetrales se realizaron entre los meses de noviembre de 2.009 y abril de 2.010. Poco después de la finalización de estas, como consecuencia de la inadecuada ejecución de obra en la forma planteada, se produjo un derrumbe de parte de la estructura, en abril de dos mil diez, lo cual requirió posteriores refuerzos, careciendo de la adecuada estabilidad y seguridad la planta. Anteriormente ya se habían advertido deformaciones excesivas en los muros por lo que se habían ejecutado refuerzos de los mismos.

-En septiembre de 2.010 D. Primitivo , director facultativo de las obras, redactó final de obra parcial de las mismas. Dicho técnico considera que las obras se adaptan en su fundamento y objetivo de actividad a lo recogido en el proyecto de ejecución, salvo que en esa fecha la nave prevista en el proyecto para resguardo y garaje de vehículos aún no se había construido, por lo que emite certificado parcial de final de obra.

-En marzo de 2.012 Cremagar, S.L. presenta demanda de juicio monitorio en reclamación del pago de la suma de 60.506,88 euros que restan por satisfacerle por los trabajos realizados. Ante la oposición de la empresa EXCAVACIONES CARBAJO VILLAR S.L. se presentó el procedimiento Ordinario en reclamación de aquella, presentando a su vez excavaciones Carbajo demanda frente a CREMAGAR S.L. y contra D. Primitivo en reclamación de los daños y perjuicios causados por el derrumbe de parte del muro perimetral, de los daños ocasionados a consecuencia de dicho derrumbe, y de los defectos que actualmente se observan en el resto de los muros.

A partir de estos hechos los demandados apelados mantienen su inexistente responsabilidad en los hechos y así: -El Ingeniero Proyectista y director de la obra defiende su falta de responsabilidad pues no intervino en esa fase constructiva, y así lo reflejó en la memoria del certificado de final de obra, siendo responsabilidad de la propietaria y en su caso de la empresa Cremagar, S.L. que fueron las que llevaron a cabo dicho novedoso sistema constructivo, de 'tierra armada'. -Por su parte la otra demandada mantiene que nada ha de serle exigido a la misma pues su participación fue únicamente la fabricación e instalación de los pilares metálicos los cuales, ninguna función de refuerzo tienen en la obra.

La sentencia recurrida acoge la posición de los demandados y entiende, que toda la responsabilidad recae sobre la promotora constructora, Excavaciones Carbajo Villar, S.L., al ser la misma la que decidió ejecutar la planta con dicho sistema constructivo, que no es otro que el de ahorro de costes, y por ello la misma es la que debe correr con los daños causados. Por otra parte condena a esta empresa al pago de la cantidad que adeuda a la mercantil Cremagar, S.L., en la totalidad de la suma reclamada al haberse estimado correcta y ajustada a los precios de mercado.

Ahora, esta Sala no puede compartir las conclusiones que realiza la Juez 'a quo' en la sentencia ni tampoco asume la exoneración de responsabilidades en el proceso constructivo que defienden las demandadas toda vez que, aun cuando ha resultado acreditado que efectivamente se cambió el sistema constructivo recogido en el Proyecto a instancia de la propiedad de la planta, por un sistema novedoso similar al de 'tierra armada', el cual se encuentra patentado por otra empresa; también resulta probado, que dicho cambio se hizo con conocimiento y consentimiento del Ingeniero Proyectista y director de la obra, quien no solamente firmó el certificado final de la misma, manteniendo que la obra se ajustaba a lo Proyectado salvo en la nave no construida, sino que igualmente participó en la misma durante la ejecución de aquella, no en vano siguió siendo el director de la obra a pesar de conocer el esencial cambio operado en aquella y las posibles consecuencias nefastas de dicho cambio. No puede admitirse ni asumirse que un Técnico de la construcción en el ejercicio de sus competencias afirme y asuma que 'el que paga manda' ni, que por la relación de amistad existente entre las partes asumiera el cambio del sistema constructivo de la rampa, continuando con la dirección de la obra sin modificar en nada el Proyecto de ejecución que en absoluto contemplaba dicho sistema constructivo. Por tanto, aun cuando se cambiara el contenido del proyecto respecto a la cinta transportadora de áridos por la ejecución de la rampa y muro empleando un sistema constructivo novedoso, ello no supuso modificación alguna del proyecto, procediendo a su ejecución sin proyecto alguno que dimensionase el mismo y realizara los cálculos precisos para el buen fin constructivo de la obra; a pesar de lo cual, el Ingeniero demandado siguió como director de la misma si bien, no ejerció las funciones y responsabilidades que al mismo en su condición de profesional y técnico de la construcción le resultan exigibles; y sin que la mera mención en la memoria del final de obra de que: 'tanto el muro de las tierras de la rampa, que da acceso a las tolvas, como el sistema y modo de colocación de dichas tierras se corresponden con un diseño y método elaborado y acordado entre la empresa que realizaba el movimiento de tierras, que es el propio Promotor del proyecto y el taller que se encargó de fabricar la estructura metálica. El muro propiamente dicho está elaborado a base de perfiles y refuerzos metálicos y placas de hormigón prefabricado, como puede apreciarse de la documentación gráfica que se adjunta. El técnico que suscribe dimensionó, exclusivamente las cimentaciones de dicho muro, haciéndolo, por el lado de la seguridad, como si se tratase de un muro de contención de tierras convencional'; decimos que esta mención contenida en la memoria del Proyecto de final de obra, visado en el año 2.012, cuando ya se habían producido todos los problemas, no va a exonerar a dicho profesional de la responsabilidad que el mismo pretende, pues el mismo reconoce que dimensionó el muro, así afirma que: él únicamente dimensionó la cimentación del muro, haciéndolo en las condiciones más desfavorables como si se tratara de un muro de contención convencional, hormigón armado. Las hipótesis y cálculos necesarios para dicho dimensionamiento no se ha acreditado se hayan realizado por el mismo. Igualmente se acredita, como evidencia del correo electrónico intercambiado entre la empresa Cremagar, S.L. y el Ingeniero, que entre ambos existió comunicación, remitiéndose y trasladándose los planos de los pilares metálicos realizados y cálculos para su estudio y revisión por el Ingeniero director.

Se comparte con el perito judicial que el Ingeniero Proyectista y director de la obra debió, ante el conocimiento del cambio esencial de su proyecto redactar un proyecto modificado (que no existe) o bien, de entender que la obra no se iba a realizar conforme a lo Proyectado por él mismo apartarse de la dirección de la obra, mas no seguir y continuar con aquella en sus funciones de director, conociendo y consintiendo dicho cambio e incluso, dimensionando el muro conforme el mismo manifiesta aun cuando no se han aportado dichos cálculos, para una vez producido el derrumbe querer desentenderse de las obligaciones que como profesional le resultan exigibles, manifestando que nada ha tenido que ver con el mismo, aun cuando sin rubor alguno procede a firmar el certificado final de obra como si todo hubiera sido perfecto, no haciendo referencia alguna a los derrumbes producidos y a los refuerzos que habían sido realizados en el muro litigioso; incidencias que tampoco se recogen en el libro de órdenes de obligatoria llevanza, el cual a pesar de estar legalizado ninguna nota contiene.

CUARTO.-La LOE en su art. 12 declara en el nº 1 , que el director de la obra es el agente, que formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto, concretado como obligaciones del mismo en su nº 3, entre otras, verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura a las características geotécnicas del terreno, resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el libro de órdenes y asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto, elaborar a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones de aquel, suscribir el acta de replanteo y certificado final de obra, etc.

La especialidad de sus conocimientos y en la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, lo que no debe confundirse con la diligencia de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales, razón por la cual el dueño de la obra, o persona que de él traigan causa, no necesitan probar su culpa, siendo suficiente acreditar incumplimiento del mismo, doctrina marcada por la jurisprudencia que denota, sin lugar a duda alguna, cierta objetivización de la responsabilidad profesional del mismo, quedando, en cualquier caso, acreditado que le es atribuible la misma cuando la ruina obedezca a vicios del suelo o de dirección. En igual sentido, se pronunció la STS de 18 de junio de 2.004 , que menciona la reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial referida a que los defectos constructivos, que se producen por fallos del terreno, están integrados en el espacio de la responsabilidad exclusiva del arquitecto.

Asimismo, respecto a las funciones de vigilancia y superior dirección de las obras se refieren ampliamente las sentencias del Tribunal Supremo de 14 y 22 de diciembre de 2.006 . La primera de ellas -14 de diciembre- dice: «Respecto al tema de la responsabilidad del arquitecto, y a la perspectiva concreta de los deberes que le corresponden como técnico superior a cuya función viene atribuida la dirección de la obra, conviene traer a colación la STS de 3 de abril de 2.000 , que ha verificado un examen de la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión; así dice que esta Sala ha declarado que 'la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra ( STS de 27 de junio de 1.994 ); 'en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización, ajustada al Proyecto según la «lex artis»' ( STS de 28 de enero de 1.994 ); 'al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio' ( STS de 13 de octubre de 1.994 ); 'al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto responde de la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos' ( STS de 15 de mayo de 1.995 , con cita de otras); 'corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria' ( STS de 19 de noviembre de 1.996 , y amplia cita); 'responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional'( STS de 18 de octubre de 1.996 ); 'en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva'( STS de 24 de febrero de 1.997 ); 'responde por culpa 'in vigilando' de las deficiencias fácilmente perceptibles'( STS de 29 de diciembre de 1.998 ); 'le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma' ( STS de 19 de octubre de 1.998 )'.

Asimismo la Sentencia de 22 de diciembre de 2.006 decía: 'La función de superior dirección que corresponde al arquitecto implica según la jurisprudencia la obligación de vigilar que la obra se desarrolla con arreglo al proyecto, y esta función de vigilancia incluye la de fiscalizar la adecuada ejecución de la obra, también en cuanto a los materiales empleados y a su correcta colocación, responsabilidad de la que únicamente puede eximirse haciendo constar en el libro de órdenes aquellos defectos que suponen una separación respecto del proyecto elaborado y justificando haber ordenado y fiscalizado su corrección. En los casos de abandono o defectuosa realización de la función de vigilancia de la obra, únicamente cabe eximir al arquitecto de las meras imperfecciones de la obra, por referirse a defectos poco importantes de ejecución o a defectos de materiales que no afecten a los elementos estructurales, pero no de los defectos que tienen trascendencia suficiente para ser susceptibles de ser corregidos mediante la función de dirección por implicar una defectuosa ejecución del proyecto o tener la magnitud suficiente para afectar al conjunto de la obra. En efecto, según reiteradamente declara la jurisprudencia, corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, y está obligado a dejar constancia en el libro de órdenes de las que haya impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están sujetos a su estricto cumplimiento, de suerte que no basta con reflejar las irregularidades que aprecie, sino que ha de comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales (entre otras, SSTS de 16 de marzo de 1.984 , 5 de junio de 1.986 , 9 de marzo de 1.988 , 7 de noviembre de 1.989 , 19 de noviembre de 1.996 , 29 de diciembre de 1.998 , 3 de junio de 2.000 , 25 de octubre de 2.004 , 26 de mayo de 2.005 y 10 de octubre de 2.005 ).

Teniendo en cuenta todo lo anterior y dados los incumplimientos que se han manifestado respecto al Ingeniero Proyectista y Director de la obra quien, con su conocimiento y consentimiento asumió el cambio del sistema constructivo contenido en el Proyecto, siguiendo con la dirección de aquella, dimensionando el muro que finalmente fue ejecutado, aun cuando no se ha aportado cálculo alguno y finalmente emitiendo el certificado final de obra, obra que dice ajustarse a lo Proyectado como si nada hubiera ocurrido, asumiendo con ello todas las incidencias y consecuencias que se derivan de la defectuosa ejecución de la rampa, concurre en el mismo la responsabilidad que se le reclama, ante el incumplimiento de las obligaciones que le resultan exigibles y que han sido expuestas, toda vez que el muro ejecutado con conocimiento y consentimiento de aquel pues siguió con la dirección de la obra, no contemplado en el proyecto original, se ejecutó sin que se redactara proyecto modificado alguno y sin que se realizara cálculo de ningún tipo, siendo dichas omisiones responsabilidad de dicho profesional.

Se va a estimar la demanda promovida por Excavaciones Carbajo Villar frente a dicho demandado sin perjuicio de lo que posteriormente se manifestará respecto a la extensión de su responsabilidad.

QUINTO.-Debe examinarse en este apartado la responsabilidad que asimismo se exige frente a la otra demandada, entidad Cremagar, S.L., debiendo manifestar respecto a la misma, que tampoco se va a compartir lo resuelto en la instancia al eximir a dicha empresa de responsabilidad en el derrumbe de la obra examinada. No puede compartirse la postura defendida por dicha empresa, ni los intentos reiterados de derivar su responsabilidad frente a los otros intervinientes en el proceso constructivo, afirmando, que su intervención se limitó al suministro de los materiales metálicos que se le encargó para instalar en la obra y que dichos materiales metálicos no tienen más función que delimitar el terreno anclando los muros perimetrales en los pilares metálicos por la misma construidos.

Es cierto y resulta acreditado que Excavaciones Carbajo Villar, S.L. contrató a la empresa CREMAGAR S.L., como empresa especialista, la fabricación de la estructura metálica y la ejecución del muro de contención de las tierras que iban a conformar la rampa de acceso. CREMAGAR S.L. no solo diseñó el sistema de pilares metálicos sustentando paneles prefabricados, sino que igualmente elaboró los planos y mediciones del muro que envió al Ingeniero director, D. Primitivo , con los que éste calculó y elaboró el plano de la cimentación del muro de contención, tal y como se desprende igualmente del correo electrónico al que anteriormente se ha hecho referencia intercambiados entre esta demandada y el ingeniero. Asimismo es incomprensible la defensa realizada por dicha parte según la cual su intervención fue únicamente la fabricación de unos pilares metálicos para montar unos paneles de hormigón, suministrados por otra empresa, paneles que según él sí soportan los empujes del muro y son los que sirven de contención al muro. Esta afirmación decae por si sola pues resulta evidente para cualquier profano y más para un profesional que se dedica a la fabricación de estructuras metálicas y que cuenta con sus propios ingenieros que si los paneles prefabricados de hormigón se instalan como elemento de contención del muro y dichos paneles van anclados en los perfiles metálicos fabricados por Cremagar, estos perfiles inevitablemente han de soportar las fuerzas y empuje del muro, y han de servir indudablemente no solo de soporte de los paneles sino igualmente de soporte de fuerzas de las tierras que empujan y a las que contienen.

Sin embargo y a pesar de tener que ser indudables conocedores de dicho extremo se afirma por dicha empresa, y así resulta de la inexistencia de cálculo alguno respecto a la estructura metálica fabricada por esta última e instalada en la planta, que no se dimensionó debidamente aquella a pesar de haber suministrado y remitido los planos hechos por su ingeniero al ingeniero director del Proyecto, por lo que no puede desligarse de su responsabilidad ante la indudable deficiente ejecución e instalación de unos pilares que debían soportar y recibir igualmente la fuerza de los paneles, tal y como reconoció el ingeniero de dicha empresa, D. Ildefonso en el acto de juicio al responder a las preguntas de su letrado, pues los pilares servían de contención de los muros de hormigón, por ello un ingeniero tiene que saber y conocer que ha de recibir indudables cargas o empuje del terreno, y por eso mismo debió mandar su correo electrónico al Ingeniero Proyectista y Director del mismo, con suministro de los planos, a pesar de lo cual no realiza cálculo alguno. Todo lo anterior lleva a esta Sala a estimar igualmente el recurso ante la concurrencia de responsabilidad de dicha empresa, responsabilidad que ante la actuación que dicha demandada pone en marcha ante el primero de los fallos que se evidencia en la planta procediendo a reforzar dicho muro, viene a ser tácitamente reconocida por la misma.

Se estima dicha reclamación sin perjuicio de la concreción de responsabilidad que posteriormente se realizará.

SEXTO.-Los pronunciamientos realizados en los anteriores fundamentos de derecho y la responsabilidad que se ha declarado de los dos demandados por Excavaciones Carbajo Villar, S.L., no va a traer consigo la exoneración de responsabilidad de la promotora y constructora de la obra, pues asimismo ha resultado acreditado que fue ella quien a pesar de tener redactado el Proyecto para la construcción de la Planta con el sistema tradicional de cinta transportadora decidió cambiar el sistema constructivo y proceder a ejecutarla mediante un sistema más novedoso, similar como afirman los peritos al de 'tierra armada', siendo un híbrido de aquel, y ello a pesar de que el Ingeniero proyectista le advirtió de los riesgos que dicha forma de construir podía comportar y que sería conveniente ponerse en contacto con la empresa que tenía la patente del sistema. Esta circunstancia no exime al Ingeniero, como se ha manifestado, pues como técnico y profesional, no debió pasar ni acceder a lo que decidía el propietario dado que él era el profesional que debía adoptar las decisiones técnicas y debió, o modificar el Proyecto o desligarse de la obra pero no continuar dirigiendo aquella y luego no responsabilizarse del resultado. Ahora, entendemos que concurre también, ante tal decisión de variar totalmente el Proyecto, responsabilidad del propietario por empecinarse en tal solución cuando se le estaba informando de su complejidad, y arriesgarse a llevarla a cabo aun sin proyecto de ningún tipo con la colaboración evidente en dicho riesgo de la entidad Cremagar, igualmente demandada.

Las responsabilidades que se declaran en el desplome del muro de la planta si bien son concurrentes, se entienden de imposible delimitación y atribución a cada uno de los responsables por partidas finalmente dañadas de la obra, mas ello no empece, a que no pueda graduarse la misma en base a la mayor o menor responsabilidad que se atribuye a cada uno de ellos en dicho proceso constructivo, siendo evidente que la mayor responsabilidad concurre en el Técnico Proyectista y Director del Proyecto pues en su condición de tal ha de responsabilizarse de una construcción llevada a efecto bajo su dirección sin ningún tipo de proyecto o de cálculo del muro, las fuerzas o empujes del terreno sobre aquel. No se hizo estudio alguno ni cálculo por lo que se va a estimar su grado de participación en los daños del derrumbe en un 60 % .

Del otro 40 por ciento se va a entender responsable en un 20 % a la empresa propietaria de la obra y ejecutora de la misma, pues fue consciente de los riesgos que asumía al llevar a efecto la obra en la forma que el mismo decidió y sin embargo siguió adelante con la misma. Y del otro 20 % se va a entender responsable a Cremagar, SL; toda vez que la misma igualmente participó y fue consciente de que la obra se hacía sin proyecto, cuya estructura metálica iba a recibir fuerzas o empujes del terreno, que sus ingenieros intervinieron en la fabricación y diseño de los perfiles metálicos realizando planos y mediciones y sin embargo no valoraron ni calcularon las fuerzas que dichos perfiles iban a recibir, siquiera en forma grosera. Respecto a la empresa suministradora de los paneles de hormigón no se ha acreditado que fuera la propietaria la que encargara los mismos sino que aquellos lo debieron ser por Cremagar o por el Ingeniero director, y ello aun cuando las facturas aportadas fueran satisfechas por aquel.

SÉPTIMO.- Resta por determinar el importe de los daños ocasionados como consecuencia del derrumbe del muro de la planta de hormigón, daños que vienen relacionados por el perito judicial, y seguidamente se relatan:

-Se derrumbaron 18 m. de muro:

Tres pilares metálicos HEB-260 de 8,50 m. de altura y sus correspondientes elementos de anclaje a cimentación (placas y pernos).

Entre 14 y 16 paneles de hormigón armado prefabricados.

Unos 100 metros cúbicos de tierras desprendidas de la rampa.

- Daños en la cimentación del muro, al menos en la zona derrumbada.

-Aditivos y materiales perdidos y las instalaciones destruidas. Ha de estarse respecto a los mismos a las fotos, antes y después del derrumbe, incluidas en el informe de D. Romualdo , donde efectivamente se observan elementos afectados por el derrumbe, así como a los albaranes que asimismo se relacionan de adquisición y reparación de los mismos con fecha inmediatamente posterior al derrumbe, fechas de 1 de mayo y 3 de mayo de 2.010, así: - 1 Ud. Conjunto vaso 1/2 aro + M25 sin cuadro CHRYSOVAS. -Conjunto completo con bomba 1 CV+M25 reparada, propiedad de HORMI NOR HISPANIA, S.L.- Conjunto completo con bomba 1 CV+M25 reparada.

Igualmente dicho perito judicial en la ampliación a su informe emitido en primer lugar y debidamente ratificado, relaciona y valora las obras de reparación de los defectos existentes en la planta, y así entiende que han de ser incluidas las siguientes partidas de las relacionadas en el informe pericial de D. Romualdo :

-MURO DE CONTENCIÓN: 56.057,20 euros

-CIMENTACIÓN DEL MURO DE CONTENCIÓN: 13.510 euros

-REFUERZO DE LA ESTRUCTURA: 48.720 EUROS.

Teniendo en cuenta que dichos precios lo son al año 2.013 y estimando el porcentaje de subida apreciado por el perito, dichas partidas ascenderían a la suma de 121.244,38 euros a la que ha de añadirse los honorarios de redacción de proyecto y dirección de obra así como los del plan de seguridad y salud, arrojando un importe total de 131.844,32 euros, más el 21% de IVA 159.531,70 euros. A esta cantidad a de añadirse la suma de daños por aditivos que se han entendido producidos y que conforme a los albaranes relacionados ascienden a 3774,37 euros, albarán 5774 de 3 de mayo de 2.010 y 3.265,80 euros, albarán 5799 de 31 de mayo. Total aditivos 7.040,17.

Asciende el total de los daños y perjuicios causados como consecuencia de los defectos estructurales del muro ejecutado en la Planta de fabricación de hormigón, a la suma de 166.571,87 euros.

De esta suma responderá en el 60% el Ingeniero Proyectista y Director, el demandado D. Primitivo , lo que da una suma de 99.943,12 euros.

La otra demandada, entidad Cremagar, S.L. responderá del 20%, lo que arroja un importe de 33.314,21 euros.

Siendo el otro 20% a cargo de la promotora constructora de la planta, la demandante Excavaciones Carbajo Villar, S.L.

OCTAVO.- Respecto a la impugnación que realiza la parte apelante del pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia al estimar la demanda interpuesta por Cremagar, S.L. ha de compartirse lo argumentado por dicha apelada al oponerse al recurso pues no le es dable a Excavaciones Carbajo Villar, S.L. oponer a la reclamación al pago la 'exceptio non adimpleti contractus', al objeto de no proceder al pago de la factura deducida por la empresa que fabricó, ejecutó e instaló los pilares metálicos de la obra la apelada y al mismo tiempo reclamar a la misma todos los daños y perjuicios derivados de la defectuosa ejecución; todo ello sin perjuicio, a la vista de lo declarado en los anteriores fundamentos de derecho de la compensación que proceda en cuanto a las sumas respectivamente adeudadas. Se desestima por lo anterior dicho motivo de recurso al haberse acreditado que la cantidad reclamada por Cremagar, S.L. era correcta y ajustada a los precios de mercado.

NOVENO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto no se va a hacer expresa condena de las costas causadas en esta apelación, art 398 en relación con el art. 394 de la LEC .

Respecto a las costas de instancia y dada la estimación parcial que se acuerda en esta resolución respecto a la demanda interpuesta por Excavaciones Carbajo Villar, S.L. frente a D. Primitivo y la entidad Cremagar, S.L., se deja sin efecto la condena en costas que se realiza en la instancia y en su lugar conforme a lo dispuesto en el art 394 de la LEC , no se hace expresa condena en costas de la misma, devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

DÉCIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el art 477 de la LEC frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional, recurso que se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de la entidad EXCAVACIONES CARBAJO VILLAR S.L. contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario 337/2012 al que se acumularon los autos de PO 37/2013, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de declarar la responsabilidad de los demandados D. Primitivo Y LA MERCANTIL CREMAGAR, S.L. en los daños ocasionados por el derrumbe del muro de la planta de fabricación de hormigón premezclado propiedad de la actora, condenando a los mismos a hacer frente a la reparación de los daños causados que ascienden a la suma de 166.571,87 euros; y ello, en los porcentajes del 60 % para D. Primitivo y del 20% para la otra demandada, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia.

Se desestima la impugnación de la condena a la entidad de Excavaciones Carbajo Villar del pago de la factura a Cremagar, S.L.

Respecto a las costas causadas en el presente recurso no se hace expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Devuélvase el depósito constituido por la parte para recurrir.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación, si la resolución del recurso presentara interés casacional ( artículo 477,2 , 3 de la L.E.C .).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.