Sentencia Civil Nº 80/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 69/2016 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00080/2016

SENTENCIA 80/16

ILMOS. SRES................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESUS SOUTO HERREROS

===================================

Recurso civil número 69/2016.

Juicio verbal 284/2015.

Juzgado de Primera Instancia número 2 de Montijo.

===================================

En la ciudad de Mérida, a doce de abril de 2016.

Visto en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso civil dimanante del juicio verbal 284/2015 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Montijo, siendo parte apelante doña Bernarda , que ha comparecido representada por el procurador don Ángel Joaquín de la Calle Pato y defendida por el letrado don José Domingo Pérez Pérez; y parte apelada, doña Esther , representada por el procurador don Luis Mena Velasco y defendido por el letrado don Francisco Gómez Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia 2 de Montijo, con fecha 28 de septiembre de 2015, dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así:

'Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. De la Calle Pato, en representación de doña Bernarda contra doña Esther . Asimismo queda sin efecto la suspensión de la obra acordada por providencia de fecha 13 de julio de 2015, en relación al inmueble sito en CALLE000 número NUM000 con traseras a la CALLE001 de Montijo. Con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.Contra la expresada resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación de doña Bernarda .

TERCERO.Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable. Doña Esther no solo se opuso al recurso sino q también impugnó la sentencia.

CUARTO.Una vez formulada oposición a la impugnación por doña Bernarda , se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo el día 30 de marzo de 2016, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO.Resumen de los hechos relevantes del caso.

Como se desprende de la sentencia impugnada y de las actuaciones, constan los siguientes:

a) Doña Bernarda y doña Esther eran hijas de don Joaquín . Don Joaquín era propietario de una finca en el número NUM000 de la CALLE000 con traseras a la CALLE001 de Montijo (Badajoz). Dicha finca, que contaba con un local comercial, no estaba totalmente edificada.

b) Don Joaquín , por escritura pública de 8 de enero de 2014, donó a su hija doña Esther el derecho de vuelo sobre un máximo de 100 metros cuadrados del inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 , con derecho a edificar dos alturas y un castillete. Al no estar edificada en su totalidad la planta baja, se la autorizó para construir desde la cimentación del suelo para realizar su forjado en planta primera y poder hacer uso de la totalidad de la superficie del derecho de vuelo, debiendo velar por la estabilidad estructural del edificio, ya que de los 65 metros cuadrados ocupados en planta baja solo 40 permitían sobreelevar dos plantas.

c) Don Joaquín falleció el 1 de agosto de 2014.

d) Don Joaquín , que había otorgado testamento el 2 de febrero de 2011, legó a su hija doña Bernarda el inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 , pero gravado con el derecho de edificar a favor de su hermana.

e) En el testamento, don Joaquín facultó expresamente a doña Bernarda para tomar posesión por sí del legado.

f) Don Joaquín , en el testamento, legó a su esposa la cuota legal usufructuaria. E hizo también, con imputación a los tercios de libre disposición y de mejora, y en su exceso al de legítima, tres legados a favor de sus tres hijas: doña Esther , doña Bernarda y doña Lorenza . Y a las tres, por el remanente de sus bienes, las instituyó como únicas y universales herederas por partes iguales.

g) Doña Esther , en 2015, en el ejercicio de su derecho de vuelo, inició una obra el inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 . A tal fin, para acometerla, derribó la pared que servía de cerramiento al local comercial y procedió a la rotura y corte de todas sus instalaciones.

h) Estándose ejecutando la obra, doña Bernarda ha interpuesto demanda de juicio verbal solicitando la suspensión de la obra.

SEGUNDO.Motivo de la impugnación: falta de legitimación activa de la demandante.

La acción interdictal planteada por doña Bernarda ha sido desestimada por el Juzgado. Ella ha recurrido y su hermana, que es demandada, ha impugnado la sentencia, pues si bien la acción se desestimó no fue por el motivo principal esgrimido, a saber: la falta de legitimación activa. La reproducción en esta alzada de esta excepción, que es de fondo pero previa al examen de la pretensión, obliga a anticipar su estudio. Sí, de prosperar la excepción, no cabría hacer ya más consideraciones sobre el asunto.

Doña Esther niega legitimación a su hermana por las siguientes razones: primero, porque la herencia de su padre aún no ha sido aceptada por sus herederos, con lo cual la única legitimada para actuar en nombre de la herencia yacente sería la albacea; segundo, porque la madre de las hoy litigantes es la usufructuaria; y tercero, porque en todo caso el legado corre con la carga del derecho de vuelo.

La impugnación debe desestimarse: doña Bernarda sí está legitimada.

Para empezar, no hay herencia yacente. Con su sola presentación de la actual demanda, dada su doble condición de legataria y heredera, la herencia ha sido aceptada ( artículo 999 del Código Civil ). Estamos ante un acto concluyente de doña Bernarda del que deriva la voluntad inequívoca de aceptar. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1992 , la aceptación tácita se realiza por actos que por sí mismos indican la intención de querer ser o manifestarse como herederos. Uno de ellos es interponer demandas o reclamaciones.

En segundo lugar, en cuanto al usufructo del cónyuge viudo, decir que el artículo 868 del Código Civil no es de aplicación. Aquí la cosa legada no está sujeta a usufructo. Y además el testamento no contempla la cautela socini, el usufructo universal. Siendo así, el usufructo vidual puede ser conmutado. El artículo 839 del Código Civil establece que los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital en efectivo.

Por último, en cuanto a que el legado corre con el derecho de vuelo, eso es del todo cierto. Pero ello no es objeto de este procedimiento, estamos simplemente en un juicio sumario.

Y dicho todo esto, solo resta añadir una obviedad: que la legitimación de doña Bernarda le viene dada no solo por su condición de poseedora sino también de propietaria. Como poseedora porque fue designada legataria con la facultad para tomar posesión por sí del legado y porque tiene además la condición de heredera. La posesión de los bienes hereditarios se transmite al heredero sin interrupción y doña Bernarda , además de legataria, es heredera ( artículo 440 del Código Civil ).

Por otra parte, conviene recordar que, en este proceso cautelar, la legitimación alcanza al titular de la propiedad. Y el legatario de cosa específica y determinada, como es el caso, adquiere su propiedad desde le muerte del testador ( artículo 882 del Código Civil ). No se exige la traditio, tiene lugar por ministerio de la ley ( artículo 609 del Código Civil ).

En fin, por unas razones y otras, debe desestimarse la impugnación de la sentencia efectuada por doña Esther y, por ende, confirmar con la sentencia de instancia que doña Bernarda está legitimada para entablar su acción.

TERCERO.Recurso de apelación de doña Bernarda : error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 446 del Código Civil .

Doña Bernarda pide la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se acuerde la suspensión de la obra litigiosa. El argumento del recurso es muy simple: la presente litis no es el cauce procesal para dilucidar el límite del derecho de vuelo de la demandada.

Doña Esther se opone al recurso alegando que la realización de las obras no afecta en modo alguno al derecho posesorio que pueda ostentar su hermana en un futuro sobre el local. También esgrime que ella tiene derecho a edificar desde la cimentación del suelo para realizar su forjado en planta primera y poder hacer uso de la totalidad de la superficie del derecho de vuelo. Por último, hace un amplio discurso para defender las bondades de la obra y su pleno acomodo a los derechos en juego.

El recurso necesariamente tiene que prosperar.

Resulta evidente que, por momentos, la sentencia de instancia ha confundido el objeto del proceso. Acierta de lleno cuando en el fundamento tercero desgrana los presupuestos de la acción planteada y, sin embargo, yerra cuando los aplica al caso. La circunstancia de que el derecho de la vuelo de la demandada naciera antes que la posesión de la actora nada quita ni pone a la acción posesoria.

Esta acción se regula por los trámites del juicio verbal, sin que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil contenga muchas particularidades. Estas se limitan a reflejar, primero, el carácter sumario del juicio (artículo 250.1.5 ª); segundo, el efecto suspensivo que produce la mera presentación de la demanda ( artículo 441.2 ) y, tercero, la ausencia de cosa juzgada ( artículo 447.2 ).

A falta de mayores precisiones, el ejercicio de esta acción está condicionado a la ostentación de la posesión o de un derecho real, cuyo amparo inmediato, para impedir la lesión o para no agravarla, precise la suspensión de una obra. Sí, las acciones posesorias que se tramitan por el proceso verbal, son acciones que están destinadas de forma exclusiva a preservar la propiedad, posesión u otro derecho real de su promotor contra los perjuicios, inconvenientes o molestias que le produce el demandado, no con actos efectuados directamente contra la cosa propia o con la cosa del demandante, sino a través de una obra nueva que realiza dicho demandado en cosa propia o ajena, pero que repercute sobre la propiedad, debiendo acudirse forzosamente a este interdicto cuando la perturbación se realice por medio de una obra nueva.

Ahora bien, habida cuenta de los gravosos efectos que acarrea la suspensión de toda obra, este remedio procesal ha de estar plenamente justificado, debiendo aplicarse con prudencia y ponderando todos los intereses en juego. De ahí que, por lo pronto, deba existir una conexión directa entre la obra y el derecho lesionado, no siendo admisibles las interpretaciones extensivas de este instrumento de amparo. Es necesario que la obra cause un perjuicio o molestia tutelable a la posesión, propiedad o derecho real del accionante. El daño habrá de ser real o efectivo, o al menos evidenciador de signos manifiestos que lo hagan inminente y probable de continuarse la ejecución de la obra. Los perjuicios, en fin, han de traer causa directa de la obra, de la construcción en sí. El fundamento último de este juicio posesorio es impedir que una lesión se acabe consolidando (por todas, véase la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2009 ).

Pues bien, aquí concurren todos los requisitos. Hay una obra todavía en ejecución y la misma ha afectado a la propiedad de doña Bernarda . Nada menos que se ha derribado la pared que servía de cerramiento a su local y se han roto y cortado todas sus instalaciones. La lesión es patente. La propia demandada admite que se ha producido tal invasión, solo que la justifica en su derecho de vuelo y en el carácter transitorio de la misma. Pero estos descargos, en este proceso, son inoponibles. Aquí prevalece la situación de hecho. Lo demás es materia de un proceso declarativo posterior.

En consecuencia, debemos revocar la sentencia de instancia, acoger la demanda planteada por doña Bernarda , con imposición de las costas de la instancia a doña Esther ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO.Costas de la alzada y depósitos.

Estimado el recurso de apelación de doña Bernarda , no se hace especial imposición de las costas. Al desestimarse la impugnación, las costas se imponen a doña Esther ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Asimismo, declaramos la pérdida del depósito constituido por doña Esther para impugnar y acordamos la devolución del depósito constituido por doña Bernarda para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero.Desestimamos la impugnación de doña Esther , estimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Bernarda contra la sentencia de 28 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Montijo en el juicio verbal 284/2015 y, en consecuencia, revocamos dicha resolución, estimamos la demanda planteada y acordamos la suspensión de la obra nueva que se está llevando a efecto sobre el inmueble sito en el número NUM000 de la CALLE000 , con traseras a la CALLE001 de Mérida, con el apercibimiento de que será demolido lo que se edifique o construya, con imposición de costas a doña Esther .

Segundo. No se hace especial imposición de las costas del recurso de apelación y se imponen a doña Esther las de la impugnación. Asimismo, declaramos la pérdida del depósito constituido por doña Esther para impugnar y acordamos la devolución del depósito constituido por doña Bernarda para recurrir.

Notifíquese a las partes esta resolución y, con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.