Sentencia Civil Nº 80/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 29/2016 de 03 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº 29/2016

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1241/14

PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.

DOÑA ANTONIA PORCEL CRUZ, LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE LA SECCION TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA, DOY FE Y TESTIMONIO: Que en el legajo de Sentencias que se lleva en este órgano judicial de mi cargo, aparece la resolución que copiada literalmente dice así:

S E N T E N C I A Nº 80

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Granada, a 4 de abril de 2016

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 29/2016, en los autos de juicio ordinario nº 1241/14, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Estibaliz , representada por la procuradora Dª Elena Mª Rosas Espín y defendida por el letrado D. Manuel Zurita Ferrón; contra la Caja Rural de Granada, S.C.C., representada por la procuradora Dª Rosario Jiménez Martos y defendida por el letrado D. Víctor Manuel García García.

Antecedentes

PRIMERO:Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 8 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se estima la demanda interpuesta por Dñª. Elena María Rosas Espín, en nombre y representación de Dñª. Estibaliz , contra Caja rural de Granada, sociedad cooperativa de crédito. En consecuencia, declarola nulidad por abusivas de la cláusula de limitación mínima a la variación de interés (cláusula suelo) y de la cláusula de interés de demora, contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 27 de febrero de 2007 que vincula a las partes, y condenoa Caja rural de Granada, sociedad cooperativa de crédito, a estar y pasar por dicha declaración. Finalmente, condenoa Caja rural de Granada, sociedad cooperativa de crédito, al pago de las costas procesales derivadas del presente procedimiento.'

SEGUNDO:Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 21 de enero de 2016, y formado rollo se señaló para votación y fallo el día 7 de marzo de 2016.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda y declara la nulidad por abusivas de la cláusula de limitación mínima la variación de interés (cláusula suelo) y de la cláusula de interés de demora contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27 de febrero de 2007, condenando a Caja Rural de Granada, Sociedad Cooperativa de Crédito, a estar y pasar por dicha declaración.

Frente a dicha resolución, la entidad demandada Caja Rural de Granada, Sociedad Cooperativa de Crédito, interpone recurso de apelación en base a los siguientes motivos: a) infracción del artículo 22.1 de la LEC , al no declararse la terminación del procedimiento por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto; b) infracción d ela doctrina d elos actos propios e infracción d elos artículos 80 y 82 de la LGDCU y artículos 7 y 8 de la LCGC y sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 .

La parte apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Se alega, en primer lugar, la infracción del artículo 22.1 de la LEC , al no declararse la terminación del procedimiento por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto.

Es cierto que, como consta a los folios 155 y siguientes de las actuaciones, se otorgó con fecha de 25 de Junio de 2015, es decir, con posterioridad a la fecha de la interposición de la demanda y presentación del escrito de contestación a la misma, escritura pública de modificación del préstamo hipotecario en la que se acordaba eliminar la cláusula suelo fjada en la escritura de 27 de Febrero de 2007 desde la fecha de 7 de Mayo de 2015, y se modificaba el interés de demora pactado en la anterior escritura, estableciendo que dicho interés de demora no podrá ser superior a tres veces el interés legal del dinero.

En el acto de la audiencia previa la parte demandada alegó la carencia sobrevenida del objeto del proceso, en virtud de la referida novación, oponiéndose a ello la parte actora por cuanto en su demanda interesaba la nulidad de las citadas cláusulas y no solo la modificación o inaplicación, añadiendo, además, que la inaplicación de la cláusula suelo no surtiría efecto sino desde el día 7 de Mayo de 2015.

El Magistrado 'a quo' rechazó el archivo del procedimiento por carencia sobrevenida de objeto, por cuanto entendió que la modificación del préstamo no contradecía la prensión de la parte actora contenida en el suplico de su demanda, ya que el objeto de la demanda era la declaración de nulidad, y como quiera que en la nueva escritura se contenía no una novación extintiva sino modificativa, el proceso debía continuar, y concediéndole la palabra de nuevo a la parte demandada por si que quería hacer alguna alegación al respecto se manifestó por su letrado que no hacía alegación.

En relación con la cláusula suelo, baste indicar que en la demanda se solicita la nulidad de la misma desde la fecha de la escritura de préstamo de 27 de Febrero de 2007, mientras que en la escritura de novación se elimina la misma a partir del 7 de Mayo de 2015.

Y en cuanto a la cláusula relativa al interés de demora habría que hacer la misma indicación, pues mientras que en la escritura originaria se pactó un interés de demora del 18 %, aplicable sobre el interés ordinario variable del euribor más el 0,75 %, en la escritura novada se pacta, con efectos a partir del 7 de Mayo de 2015, un nuevo interés ordinario fijo nominal del euribor más el 0,25 % durante los 12 primeros meses. Es decir, que con anterioridad al 7 de Mayo de 2015 no se establece ninguna modificación.

Es claro, tal y como recoge la sentencia recurrida, que el tipo del interés de demora pactado en la escritura de 27 de Febrero de 2007 (18 %) es abusivo, por cuanto desde el año 2007 el triplo del interés legal del dinero no ha superado el 16,5 %.

TERCERO.-Alega la parte recurrente que el actor ha ido contra sus propios actos, pues en la escritura de novación reconoció que la cláusula suelo fue formalizada con pleno conocimiento y cumplimiento de la normativa.

Se trata de una alegación ex novo, que no fue introducida oportunamente en la contestación a la demanda ni en la audiencia previa, y aunque se trate de una alegación que encuentra su justificación en la escritura de novación del préstamo hipotecario que, como ya se ha dicho, es posterior a la demanda y a la contestación, no pueden introducirse alegaciones apoyadas en dicha escritura cuando en la primera instancia no se le ha dado a la parte contraria oportunidad de alegar lo procedente.

Como dice la sentencia del TS de 9 de junio de 1997 'la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segunda grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'.

CUARTA.-Debemos recordar, como ya se dijo por esta Sala en sentencia de 17 de Septiembre de 2015 , que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013 , se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que ' La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

No se ha probado que fuera objeto de negociación individual y resulta difícil pensar que se añadiera a petición del consumidor. Ni siquiera se alega que existiera tal límite a la baja del interés variable en el anterior préstamo, de forma que constara la posibilidad de que el actor conociera la verdadera importancia de tal pacto y procurara su modificación.

Por tanto, debemos establecer que nos enfrentamos ante una estipulación redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, correspondiendo a la entidad financiera la carga de la prueba (artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU) de que esta cláusula ha sido objeto de negociación individual y tal circunstancia, en el caso de autos, no se ha probado. Y no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato, sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario ( SSTS 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 ).

Por lo que respecta a la falta de transparencia debemos señalar que el texto anterior de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya exigía cumplir el requisito de comprensibilidad, que ya requería el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , exigiéndose al momento de la contratación la redacción de las cláusulas de manera clara y comprensible. La STS de 9 de mayo de 2013 señala que ' 207. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible '. Por tanto, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE, teniendo en cuenta lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio y 9 de mayo de 2013, el control de transparencia, como parámetro de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto, en palabras de la última de las Sentencias citadas ' que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica'que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo '.

Sobre lo que vuelve a insistir la sentencia TS (Pleno) de 8 de septiembre de 2014 , en el sentido de que el control de transparencia queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato. Control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, por tanto no puede reducirse o asimilarse a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada.

No ha probado la entidad financiera que cumpliera con su obligación de informar de manera suficiente sobre las consecuencias de la cláusula y si existía documentación precontractual con las características del producto debió ser aportada al procedimiento en su momento procesal oportuno, y si bien se indica en la escritura que existió oferta vinculante, no se ha aportado la copia para conocer los términos del documento.

En el presente caso, el alcance de la cláusula suelo no consta que formara parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, en el marco de la oferta comercial realizada. En este sentido debe señalarse, como recuerda la tan repetida STS de 8 de septiembre de 2014 , que, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, sin que la lectura de la escritura pública supla, por sí misma, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

No consta ninguna simulación sobre escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, y no se advierte, previamente, de modo claro y comprensible sobre el coste comparativo del préstamo, en relación con otros de la propia entidad. Tampoco se ofrece información suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación como elemento definitorio del objeto principal del contrato. No hay en definitiva explicación o información al consumidor de la aplicación de la cláusula suelo, de modo que fuese consciente de sus consecuencias y se le da un tratamiento secundario. Con esta difícil comprensión para el consumidor sobre los verdaderos efectos de los límites a la variación de los tipos de interés, no podemos establecer, dada la nula información acreditada proporcionada por el Banco en fase precontractual que el contrato exponga de manera transparente y en un contexto no sorprendente, el funcionamiento concreto de la estipulación, resultando clara su incidencia en el desarrollo del contrato, permitiendo al consumidor conocer el contenido de su incidencia ( STJUE 30 de abril de 2014 ).

Por todo ello, ya que de los seis signos reveladores de falta de transparencia de las cláusulas suelo, establecidos por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , concurren prácticamente todos ellos, -falta información clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal de contrato, no existen simulaciones de escenarios diversos sobre el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de la subrogación, se ubica entre una abrumadora cantidad de datos que diluyen la atención del consumidor, tratamiento secundario-, solo cabe establecer que la cláusula litigiosa no supera el control de transparencia, y por tanto, coincidiendo con la sentencia apelada, debemos confirmar en definitiva la declaración de nulidad de la cláusula.

Y volviendo al motivo alegado por la recurrente debemos recordar que el TS señala en su sentencia de 13 de mayo de 2013 que las cláusulas suelo son en principio lícitas, siempre y cuando su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos que conllevaría. Así, corresponde a la libre iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial que estime oportuna, pero siempre que comunique de forma clara, comprensible y destacada cuál es ésta. De manera que el cliente debe poder ser consciente del efecto de esa cláusula al efectuar su opción de entre los diversos productos que se le ofertan en el mercado, pues un diferencial variable a un tipo superior podría aprovecharse mejor de las bajadas de los tipos de interés que otro inferior al que se adicione, sin embargo, una cláusula suelo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de CAJA RURAL DE GRANADA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, con pérdida del depósito constituido para recurrir, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de 8 de Octubre de 2015 dictada por el Juzgado Mercantil 1 de Granada en los autos 1.241/14 de que dimana este rollo, con imposición de costas a la apelante.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo anteriormente inserto concuerda fielmente con su original al que me remito, y para que conste y surta los efectos oportunos, expido el presente que firmo en Granada, a 6 de abril de 2016.

LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA