Sentencia Civil Nº 80/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3102/2016 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.04.2-13/001086

NIG CGPJ / IZO BJKN :20030.42.1-2013/0001086

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3102/2016

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar / Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 274/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Florencia , Paulino y Sixto

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y PILAR OYAGA URREA

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JOSE DEL NOZAL REVILLA, MARIA JOSE RUIZ DEL MORAL

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 N NUM000 DE EIBAR-EIBARKO DIRECCION000 KALEKO NUM000 . ZENBAKIKO JABEKIDE ERKIDEGOA

Procurador/a / Prokuradorea: LUIS ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a/ Abokatua: MARIA IÑARRAIRAEGUI BASTARRICA

S E N T E N C I A Nº 80/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciocho de marzo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 274/2013 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar, a instancia de Florencia y Paulino , apelantes - demandado/a, representado/a por la Procuradora Sra. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendido/a por el Letrado Sr. FRANCISCO JOSE DEL NOZAL REVILLA, y de Sixto , apelante-demandado, representado por la Procuradora Sra. PILAR OYAGA URREA y defendido por la Letrada Sra. MARIA JOSE RUIZ DEL MORAL, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 Nº NUM000 DE EIBAR-EIBARKO DIRECCION000 KALEKO NUM000 . ZENBAKIKO JABEKIDE ERKIDEGOA, apelada - demandante, representada por el Procurador Sr. LUIS ECHANIZ AIZPURU y defendida por la Letrada Dª. MARIA IÑARRAIRAEGUI BASTARRICA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de noviembre de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Eibar, se dictó sentencia con fecha 17 de noviembre de 2015 , que contiene el siguiente FALLO:

' ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el procurador D. Luis Echaniz Aizpuru en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 de Éibar contra D. Sixto representado por la procuradora Dña. María Jesús Ronda García, Dña. Florencia y D. Paulino representados por la procuradora Dña. María Cristina Gabilondo Lapeyra y contra Dña. Andrea y D. Casimiro , declarando el derecho de la actora a constituir un derecho real de servidumbre en favor de su finca a los únicos efectos de instalar un ascensor conforme al proyecto de instalación o de ejecución aportado como doc. nº 6 de la demanda, con la consiguiente privación del uso que afecta al local izquierdo de la planta baja en una superficie de 4, 46 m2 e idéntica superficie para el local derecho de planta baja, todo ello conforme a los doc. nº 6 a 8bis acompañados junto con la demanda. Con la obligación de los demandados de soportar esta servidumbre que afecta a sus fincas si bien se establece como indemnización a su favor y a cargo de la demandante las siguientes cantidades:

1) A favor de la propiedad del local izquierdo de planta baja : a) 3.200, 33 euros como valor indemnizatorio por la ocupación del local; b) más las cantidades correspondientes a las afecciones en el local descritas en los folios 26 a 29 del informe del perito Sr. Jose Enrique , siempre y cuando los propietarios acrediten de forma fehaciente que han ejecutado las obras (su entidad y coste) y han comprado los bienes muebles a que se refieren dichos conceptos, siendo indemnizados por la exacta cantidad que se pagó por ellos sin que en ningún caso se pueda reclamar por cada concepto más importe del fijado por el perito judicial en su informe.

2) A favor de la propiedad del local (vivienda) derecho de la planta baja : a) 6.907, 21 euros como valor indemnizatorio por la ocupación de la vivienda; b) más las cantidades correspondientes a las afecciones descritas en los folios 39 y 40 del informe del perito Don. Jose Enrique , siempre y cuando los propietarios acrediten fehacientemente que han ejecutado las obras (su entidad y coste), han comprado los muebles o han afrontado un coste de alquiler de otra vivienda durante la ejecución de las obras, a que se refieren dichos conceptos, siendo indemnizados por la exacta cantidad que se pagó por ellos sin que en ningún caso se pueda reclamar por cada partida más importe del fijado por el perito judicial en su informe

3) Las costas generadas en este procedimiento se imponen a los demandadoshabida cuenta la íntegra estimación de la demanda llevada a cabo en esta resolución. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 11 de abril de 2016 para la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes y recurso de apelación.

(1) Demanda de Juicio Ordinario interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 número NUM000 de Eibar -en adelante COMUNIDAD- frente a Dña. Andrea y sus hijos D. Sixto y D. Casimiro y frente a Dña. Florencia postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'1.- Se declare que el hueco bajo escalera que los demandados tienen comunicado con su local y vivienda e identificado en el Plano que acompaña a la presente demanda, es elemento común de la Comunidad de Propietarios actora, condenando a los demandados a reintegrarlo a la Comunidad de Propietarios demandante con expresa imposición de costas.

2.- Subsidiariamente, y para el supuesto que se acreditare por los demandados que es de su propiedad el hueco bajo escalera, se proceda a reconocer el derecho de la Comunidad de Propietarios demandante a constituir una servidumbre sobre la porción correspondientes a ese mismo hueco necesarios para la instalación del ascensor y la obligación subsiguiente de soportarla por la demandada, sin perjuicio de la indemnización correspondiente, previa valoración de la superficie afectada, con todos lo demás procedente en derecho y con expresa imposición de costas a los demandados'.

(2) Destacamos del escrito de demanda:

- Dña. Andrea ; y sus hijos D. Sixto y D. Casimiro son propietarios del local izquierda de la planta baja de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Eibar.

Dña. Florencia es propietaria en pleno dominio del local a la derecha del portal y caja de escalera o planta baja derecha de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Eibar.

- El edificio número NUM000 de la DIRECCION000 está compuesto por cinco pisos altos, encima de ellos el desván y planta baja dividida en dos locales a derecha e izquierda del portal y caja de escalera, teniendo acceso desde el portal.

- El día 21 de Julio de 2011 se celebró Junta General Extraordinaria con los siguientes acuerdos básicos:

a.-) Aprobación por mayoría absoluta de la instalación de ascensor en la Comunidad.

b.-) Aprobación del presupuesto presentado por la Empresa OTIS por un importe de 174.875,12 euros + IVA siendo un total de 188.865,13 euros acordándose la forma de pago de la Comunidad, el coste mensual del mantenimiento y comprometiéndose OTIS a la gestión de todas las ayudas que se pudieran conceder.

c.-) Quedando pendiente de determinación en una Junta posterior la porción tanto la propiedad del bar ( NUM001 ) como la del NUM002 , que para la ejecución de la obra de instalación del ascensor tendrá que ser ocupada y la indemnización, en caso de que la propiedad tras la consulta con el Registro de la Propiedad sea de ellos.

- El día 28 de septiembre de 2011 quedó visado el Proyecto Básico y de Ejecución de instalación del ascensor. El día 10 de Enero de 2012 se comunicó a la Comunidad la resolución de la Comisión Asesora de Urbanismo acordando conceder a la Comunidad la licencia para la realización de obras de instalación del ascensor.

En el documento número 8 de la demanda aparece el plano de la planta baja actual en el que se refleja la superficie ocupada bajo escalera por los demandados: el local de planta baja izquierda ocupa 2,38 m2 bajo escalera y el local de planta baja derecha ocupa 3,42 m2 bajo escalera.

- Para la instalación del ascensor es necesario que los dos locales de planta baja cedan el hueco existente bajo la escalera aprovechado ambos y restituirlo a la Comunidad, no habiendo llegado a acuerdo alguno.

- La Comunidad demandante recuerda que la necesidad del ascensor es evidente por vivir personas de más de 70 años en el inmueble aquejadas de minusvalía y con graves problemas de movilidad.

- En la Junta general de 26 de Junio de 2012 se acordó acudir a la vía judicial para poder llevar a cabo las obras de instalación del ascensor y ello por no haber llegado a un acuerdo para el reintegro del espacio del hueco bajo escalera de los propietarios del NUM001 NUM002 .

- El demandante centra, con carácter principal, la cuestión a debatir en determinar si el hueco bajo escalera necesario para la instalación del ascensor es elemento común del inmueble, ocupado por los demandados, debiendo ser reintegrado a la Comunidad.

El local bajo izquierda es un bar actualmente sin actividad encontrándose en el hueco bajo escalera un inodoro.

El local situado a la parte derecha del portal ha sido reconvertido en vivienda habiendo adquirido la misma Dña. Florencia mediante escritura de compraventa de 6-11-2006 siendo destinado el hueco bajo escalera como ropero al parecer.

- En relación a la base jurídica de la demanda: se invocaron los artículos 3 y concordantes de la LPH ; artículos 348 , 396 y concordantes del CC . Asimismo, y en relación al pedimento subsidiario -constitución de una servidumbre- se invocaron los artículos 9.1 de la LPH en relación al 17 de la LPH .

(3) En tiempo y legal forma la representación procesal de Dña. Florencia ha contestado a la demanda alegando, en esencia, lo siguiente:

- Falta de legitimación activa para interponer la acción reivindicatoria por no haber sido acordada en Junta. No puede iniciarse una reclamación judicial si no se ha acordado en Junta. No se ha acordado en Junta que el espacio a ocupar sea comunitario. Por lo tanto, no procede la acción reivindicatoria. Igualmente es preciso un acuerdo unánime para autorizar la instancia.

Falta de legitimación pasiva al no haber sido demandado asimismo D. Paulino que también ocupa el inmueble.

Se ha postulado en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimando la demanda y subsidiariamente se especificaran los términos de la servidumbre: la superficie a ocupar no sería superior a 4,63 m2; sustitución de las instalaciones existentes a costa de la Comunidad; adecuada insonorización respecto del ascensor y abono de la suma de 12.000 euros por la superficie privada e indemnización por los perjuicios que se pudieran originar en el inmueble.

(4) COMUNIDAD ha procedido a la ampliación de la demanda seguida en el presente procedimiento frente a D. Paulino copropietario de la vivienda del NUM001 de DIRECCION000 número NUM000 de Eibar manteniendo el mismo SUPLICO que el consignado en el apartado (1) del presente FJ.

(5) Por la representación procesal de D. Sixto y en beneficio de la Comunidad titular del NUM002 de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Eibar contestó igualmente a la demanda oponiéndose a la misma desestimando la demanda y subsidiariamente condenando a la demandante a indemnizar a los demandados por la constitución de la servidumbre sobre la porción de su propiedad a determinar en ejecución y sobre las bases de liquidación expuestas en el HECHO SEXTO de la contestación: indemnización por los m3 invadidos; coste de reubicación de las instalaciones (WC, ventilación, botillero, cafetera, molinillo, nevera motor, cuadro eléctrico); cantidad a tanto alzado por el demérito que pudiera sufrir el local por la reubicación de las instalaciones afectadas; indemnización caso de producción de daños en el local a consecuencia de las obras; indemnización dineraria por el tiempo en el que el local permanezca sin alquilar a consecuencia de la sustanciación de este litigio y de la ejecución de la obra equivalente al importe de las mensualidades de renta no obtenidas siempre que la familia Casimiro Sixto pueda acreditar una oferta firme.

Destacamos de la contestación a la demanda:

- El portal desde el origen siempre ha tenido la misma distribución habiéndose acondicionado y abierto el bar en el año 1960.

- Se sostiene que D. Luis Pablo , propietario único del edificio construido a finales de los años 50, no quiso que la superficie en litigio fuera de uso común.

- En ningún caso es cierto que la Comunidad tratara de llegar a un acuerdo con D. Sixto su madre y sus hermanos, sino que la exigencia fue que devolvieran a su costa los 4,46 m2, superficie en la que están ubicados un WC con ventana e instalaciones necesarias para el funcionamiento del establecimiento.

(6) Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia de fecha 17 de Noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eibar en el Procedimiento Ordinario número 274/2013-E estimando la demanda y declarando el derecho de la Comunidad a constituir un derecho real de servidumbre en favor de la finca a los efectos de instalar un ascensor conforme al proyecto de instalación que se compaña como documento número 6 de la demanda estableciendo el cuadro indemnizatorio correspondiente a la propiedad del local izquierdo de la planta baja (3.200,33 euros como ocupación del local + cantidades correspondientes a las afecciones del local descritas por el Perito Don. Jose Enrique siempre que acrediten haber ejecutado las obras y comprados los bienes muebles; asimismo y en relación a la vivienda derecha de la planta baja la suma de 6.907,21 euros por ocupación más las cantidades descritas en el Dictamen Don. Jose Enrique en los folios 39 y 40, debiendo acreditar los demandados su importe o que han afrontado un coste de alquiler de una vivienda.

Y ello con expresa condena en costas a los demandados.

(7) Frente a la citada sentencia se han interpuesto dos recursos de apelación:

I.-) Recurso de apelación interpuesto por Dña. Florencia y D. Paulino alegando en esencia lo siguiente:

El objeto del recurso lo constituye de forma exclusiva el pronunciamiento de costas por entender que el Juzgador ha considerado de forma errónea que la demanda ha sido estimada sustancialmente cuando, en realidad, la estimación es parcial, ya que ha desestimado la pretensión principal -una acción reivindicatoria- y ha acogido la acción subsidiaria propuesta de constitución de servidumbre.

En relación a la indemnización entiende la apelante que el Juzgador estima en parte el pedimento indemnizatorio que propuso la apelante: fija una indemnización próxima a la pretendida por la apelante y se aparta claramente de los 'cero euros' ofrecidos por la COMUNIDAD o frente a la indefinición previa de la COMUNIDAD.

Se entiende que el Juzgador ha incurrido en incongruencia entre lo fundamentado y el FALLO y considera que procede la aplicación del artículo 394.2 de la LEC , ya que ninguna de las partes ha visto rechazadas sus pretensiones.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se declarara que la estimación de la demanda ha sido parcial, así como fundada la oposición de los demandados por lo que no procede la condena en costas debiendo cada parte pagar las suyas y las comunes por mitad.

II.-) Recurso de apelación interpuesto por D. Sixto alegando en esencia lo siguiente:

1º- En relación al pronunciamiento de constitución de servidumbre se sostiene que ha de acordarse en Junta de conformidad a los artículos 9 , 14 , 16 y 17 de la LPH , en tanto que el único acuerdo adoptado lo fue en Junta de 26 de Julio de 2012 que consistió en autorizar a demandar a los ahora demandaos al objeto de que restituyeren el espacio situado debajo de la escalera.

2º Indemnización por la constitución de servidumbre.

3º Condena en costas de los demandados.

El Juzgador se basó en el Dictamen Don. Jose Enrique pero lo gravó con la condición de que fuera la propiedad la que se encargase de la ejecución de las obras, de la compra de los muebles, de su pago sin establecer base de actualización alguna a la cifra de 16.175 euros al mes de mayo de 2015, por lo que la finalidad resarcitoria ha sido destruida.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se revocara la dictada en la instancia en el sentido de desestimar la petición principal y la subsidiaria de la demanda con imposición de costas; o subsidiariamente si se considerara que debe declararse la constitución de una servidumbre sobre los 4,46 m2 de superficie de cada una de las plantas bajas se revocara la sentencia en el sentido de estimar parcialmente la demanda e íntegramente la petición subsidiaria de este recurrente con expresa condena en costas en las dos instancias o sin expresa condena en costas.

Por la representación procesal de COMUNIDAD en tiempo y legal forma se opuso a los dos recursos de apelación interpuestos interesando su desestimación confirmando la sentencia recaída en la instancia.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación interpuesto por Dña. Florencia y D. Paulino : cuestión de las costas en la instancia.

(1) La demanda que da origen al presente procedimiento contenía dos pretensiones articuladas de la siguiente forma:

- Principal: declaración como elemento de naturaleza común el hueco bajo escalera que los demandados tienen comunicado con su local y vivienda con condena a su reintegro a la Comunidad.

- Subsidiaria: reconocimiento del derecho de la COMUNIDAD a constituir una servidumbre sobre la porción de superficie correspondiente a dicho hueco de escalera necesaria para la instalación del ascensor.

En su escrito de demanda COMUNIDAD en el epígrafe FUNDAMENTOS DE DERECHO epígrafe III declara:

' El objeto de debate en este pleito se circunscribe a determinar si el hueco bajo escalera aprovechado por los locales de planta baja, es elemento común del edificio, y por lo tanto debe de serle reintegrado/ restituido para proceder a la instalación de ascensor en el edificio'.

El texto entrecomillado ha de asociarse con el resto del cuerpo de la demanda en el que la base argumental y lo que defiende la COMUNIDAD es la naturaleza común del hueco bajo escalera y la procedencia de su reintegro a la COMUNIDAD.

Así resulta de la lectura del HECHO CUARTO y SEXTO, fundamentalmente, del escrito de demanda.

Ha ocurrido que la sentencia se ha pronunciado sobre esta cuestión y tras analizar los requisitos de la acción reivindicatoria en los FJ SEGUNDO (individualización de la finca); TERCERO (posesión del bien por los demandados y título de dominio, en concreto las certificaciones registrales), FJ CUARTO y FJ QUINTO (analizando la configuración de los locales a través de las pruebas testificales, interrogatorio del Sr. Casimiro y de la Sra. Florencia y periciales) en el FJ SEXTO se concluyó que '( ..) con independencia de lo que puedan expresar tan imprecisamente tanto el documento de compraventa de 1957 como el estatuto en él incluido, no existe duda alguna de que desde la misma construcción del conjunto inmobiliario dentro de los dos locales ya formó parte el espacio situado debajo de la escalera comunitaria, sin que nunca haya existido un hueco físico o > bajo la escalera que los demandados (o sus predecesores) se hayan apropiado ilegítimamente en un momento posterior; desde el principio la configuración de estos elementos fue así y sigue siéndolo en la actualidad, y más específicamente tanto a lo que concierne al aseo del bar como a las ventanas ( .)'.

La consecuencia de ello fue la desestimación del pedimento principal articulado por COMUNIDAD referido al acogimiento de la acción reivindicatoria centrándose el posterior desarrollo de la sentencia al derecho a la constitución de servidumbre para la instalación del ascensor y a la cuantificación de la indemnización a percibir por los ahora demandados titulares de los dos huecos bajo escalera.

Por lo que queda por determinar cuál ha de ser la respuesta del Organo jurisdiccional en relación al pronunciamiento de costas cuando las acciones han sido ejercitadas en forma de peticiones subsidiarias desestimando la principal y acogiendo la subsidiaria.

El Juzgador de Instancia ha optado por entender que se ha estimado la demanda y que procede la imposición de costas a la parte demandada.

Posición del Tribunal.

El Tribunal va a remitirse, por compartirlo, en favor del criterio de la estimación parcial ante el juego pretensión principal / pretensión subsidiaria cuando se estima la pretensión subsidiaria, postura defendida por la parte apelante.

Así se remite, por compartir tal argumentación, al FJ TERCERO de la sentencia de la AP Valencia, sec. 8ª, fecha 22-10-2013, nº 455/2013, rec. 144/2013 :

'( ..) En línea con lo expuesto, esta Audiencia Provincial también se ha pronunciado con respecto a la diferencia que hay entre una petición alternativa y una subsidiaria, de manera que la alternativa sustituye en pie de igualdad a la principal, mientras que la subsidiaria resulta una petición de orden complementario a la anterior de forma que en el supuesto de la petición principal y una subsidiaria, según se ha declarado en esta Audiencia habría posibilidad de recurrir por parte del actor en el caso de estimarse la subsidiaria pues la estimación es parcial, lo que no ocurre en la estimación de la principal, así AP Valencia, Sección 11ª, S de 28 Sep. 2012 : '...QUINTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia correspondientes a la demanda principal se está igualmente de acuerdo con la recurrente respecto a que se ha producido una estimación parcial de la misma al acogerse la petición subsidiaria, por cuanto es en menor cuantía que el pedimento principal que se rechaza, y se descarta totalmente la condena de hacer que de manera conjunta se pedía, y dado que es criterio de este Tribunal, expuesto entre otras, en la S. núm.. 149/2009, de 2 de marzo : deducidas no dos pretensiones alternativas, sino una principal, que se desestima, y otra subsidiaria, que es la que se acoge, se ha de entender que la demanda se estima en parte, lo cual conlleva que no se haga expresa imposición de costas en primera instancia. Y se llega a tal apreciación porque si se deducen varias pretensiones alternativas y se acoge una de ellas la estimación de la demanda es completa; y si se deduce una pretensión principal única o alternativa con otras, y otra u otras subsidiarias, para el caso de que no se estime la principal, el acogimiento de la subsidiaria, con desestimación de la principal, implica una estimación parcial de la demanda, cual es el caso de que se trata. Y esto por lo siguiente: en primer lugar, porque en el primer supuesto, de acogerse una de las pretensiones alternativas deducidas principalmente, el actor no tiene legitimación para apelar al no sufrir gravamen, con lo que la estimación de la demanda, a efectos de costas, ha de entenderse íntegra; y en segundo lugar, porque en la segunda hipótesis, de acogerse una pretensión subsidiaria, sí podría el demandante apelar por el gravamen que le supondría la desestimación de la pretensión principal, con lo que, en consecuencia, ha de entenderse que, a efectos de costas, en este caso la estimación de la demanda sería parcial. Pero es que, además, la LEC en el artículo 394 -2 º, establece que si fuese parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, que es lo que ocurre en el caso enjuiciado, en que de las dos pretensiones deducidas, una principal y otra subsidiariamente, solo se ha acogido una de ellas....': Siguiendo pues la misma línea enmarcada en el párrafo primero de este razonamiento, resulta absolutamente imprescindible el análisis de la naturaleza de los pedimentos incluidos en la petición principal y en la subsidiaria pues hay veces en las que esta vinculación no es del carácter que establece la resolución anteriormente citada sino que resultan elementos de orden complementario de manera que si puede hablarse de una estimación íntegra en supuestos concretos (en este caso la de orden societario de anulación de acuerdos por ejemplo) como resulta de la Sentencia AP Valencia, Sección 9ª, S de 15 Jun. 2011 EDJ2011/174761 ( .)'.

En la sentencia se ha rechazado la pretensión principal y se ha estimado la acción subsidiaria perfilando, con mayor precisión que en la demanda, los conceptos y afecciones de la servidumbre susceptibles de indemnización resarcitoria en el ámbito cuantitativo.

Ello implica a su vez que la posición de los demandados haya sido, a su vez, parcialmente acogida toda vez se oponían al éxito de la acción reivindicatoria (pretensión principal de COMUNIDAD) y abogaban, de forma subsidiaria, por el acogimiento de la pretensión subsidiaria pero proponiendo diferentes cuantificaciones de indemnización.

La estimación de la pretensión subsidiaria y estimación íntegra de la demanda, tal como se declarará en el FALLO de la sentencia, son decisiones que a juicio del Tribunal son incompatibles.

Y ello porque junto a la desestimación de la petición principal la estimación de la pretensión subsidiaria supone el éxito parcial de la resistencia del demandado que se ha opuesto a la pretensión principal.

Ultima consecuencia del razonamiento precedente:

Todo ello implica a su vez, por lógica procesal, que no pueda ratificarse la declaración contenida en la sentencia recurrida consistente en 'Estimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D.( .)' debiendo ser sustituida por la de 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D.( .)'.

Esta declaración, aún no solicitada formalmente por los recurrentes, se va a incorporar al FALLO de la presente resolución por ser un efecto inherente a lo razonado en la precedente argumentación:

- La estimación de la pretensión subsidiaria implica que no se ha estimado la pretensión principal, por lo que hay una estimación parcial no una estimación íntegra de la demanda, y ello supone, a su vez, que no procede la imposición de costas a los demandados.

Por lo expuesto procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto, procediendo al dictado de un pronunciamiento sin imposición de costas en la alzada corrigiendo, asimismo, y en los términos del entrecomillado precedente, el tenor del FALLO.

TERCERO.-

Examen del recurso de apelación interpuesto por D. Sixto .

(1) En relación al apartado 1º del recurso: necesidad de acuerdo de Junta para la constitución de una servidumbre.

No procede el acogimiento del motivo.

El acuerdo de la Junta de 21 de Julio de 2011, no impugnado, aprobó la instalación de un ascensor.

La actuación de la COMUNIDAD, ejercitando la acción reivindicatoria o postulando la constitución de una servidumbre, no es sino una consecuencia inherente a tal acuerdo y a la posición que han adoptado los demandados.

Ha de recordarse igualmente que la constitución de una servidumbre para la creación de servicios comunes es una obligación 'ex lege' contemplada en el artículo 9.1 c) en relación con el artículo 17 de la LPH .

(2) En relación al apartado 2º del recurso: 'quantum indemnizatorio' correspondiente a la servidumbre constituida sobre la superficie propiedad del apelante de 4,46 m2.

El Juzgador abordó la cuestión basándose en el minucioso Dictamen del Perito Judicial Don. Jose Enrique (42 páginas).

El Dictamen fue elaborado tras la toma de datos con la presencia 'in situ' del Perito tanto en la vivienda derecha de planta baja como del local izquierda bar.

El Dictamen contiene, además de un abundante material fotográfico, un cálculo correspondiente al valor indemnizatorio del suelo ocupado de la vivienda y, asimismo, en relación al local-bar el valor indemnizatorio correspondiente a la superficie ocupada así como la valoración de las afecciones en el local y obras necesarias.

El Dictamen, que consta unido a las presentes actuaciones a los folios 905 y ss. del Tomo IV, fue ratificado en el acto del juicio por Don. Jose Enrique respondiendo al extenso interrogatorio propuesto por los Letrados (DVD IV 12 15 a 36 30 y ss.)

El Juzgador, en base al precedente Dictamen, ha distinguido entre:

- Indemnización por la ocupación permanente del suelo fijada en 3.200,33 euros cantidad esta que reconoce en el FALLO como suma a abonar por la COMUNIDAD.

- Indemnización correspondiente a las modificaciones (obras) a ejecutar a consecuencia de la ocupación permanente del espacio destinado a aseo.

En concreto las siguientes:

- Nuevo aseo y ante-aseo.

- Pérdida de una ventana que proporciona luz y ventilación natural.

- Modificación de la ventana de fachada trasera en la que se situarían los nuevos aseo y ante-aseo.

- Cambio de ubicación del contador de agua; modificación del acceso a la barra.

- Cambio de cuadro de encendidos de iluminación.

- Cambio de cámara frigorífica y su ubicación.

- Cambio de ubicación de cafetera y molinillo.

- Nuevo mueble bajo la cafetera.

- Proyecto Técnico de reforma del local.

En la sentencia el Juzgador ha fijado la indemnización circunscribiendo la misma al importe efectivo empleado por los propietarios del local-bar para la reparación 'in natura' y para la compra de determinados bienes muebles.

El Tribunal se aparta de tal criterio.

No es aceptable que la parte recurrente deba, por sí, acometer, y con el tope establecido en el Dictamen Pericial, una serie de cargas como la ejecución de los trabajos determinados en el Dictamen; asumir inicialmente su coste que es de 16.175 euros sobre el total de 19.375,33 euros; posteriormente, solicitar, previa la completa justificación de los trabajos, su reintegro a la Comunidad y, finalmente, esperar el pago.

De hecho la recurrente en su escrito de contestación (HECHO SEXTO al folio 297 tomo II de las actuaciones) ha solicitado el abono de cantidades por diferentes conceptos y separándose de otras opciones por lo que su posición en la alzada es congruente con lo solicitado en la instancia.

(3) En relación al apartado 3º del recurso: oposición a la condena en costas de la instancia a los demandados.

El Tribunal se remite a lo razonado en el FJ SEGUNDO y, en consecuencia, acoge el motivo.

Por lo razonado procede la estimación parcial del recurso vista la desestimación del motivo de recurso incorporado con el epígrafe (1).

CUARTO.-

Vista la estimación total y parcial de los dos recursos interpuestos no procede efectuar pronunciamiento en relación a las costas generadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

I.-) Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Florencia y D. Paulino frente a la sentencia de fecha 17 de Noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Eibar en el Procedimiento Ordinario número 274/2013 y, en consecuencia, revocamos la resolución recurrida con los siguientes pronunciamientos:

1º Sustituir el pronunciamiento inicial contenido en la sentencia consistente en el tenor siguiente:

'Estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D.( .)' por el siguiente:

'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D.( .)'

2º Revocar el pronunciamiento de costas contenido en la sentencia de instancia sustituyéndolo por el siguiente:

'No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la instancia'.

No procede efectuar pronunciamiento en relación a las costas generadas en la alzada por el presente recurso de apelación.

II.-) Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Sixto frente a la sentencia de fecha 17 de Noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Eibar en el Procedimiento Ordinario número 274/2013 y, en consecuencia, revocamos la resolución recurrida en los extremos siguiente:

1º Sustituir el pronunciamiento inicial contenido en la sentencia consistente en el tenor siguiente:

'Estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D.( .)' por el siguiente:

'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D.( .)'.

2º No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la instancia.

3º Dejar sin efecto el pronunciamiento contenido en el apartado 1) del FALLO de la sentencia recurrida y, en su lugar, establecer como indemnización por todos los conceptos en favor de los propietarios del local izquierdo de la planta baja la suma de 19.375,33 euros conforme el desglose que consta en la página 30 del Dictamen Pericial de D. Jose Enrique .

Manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos contenidos en el FALLO de la sentencia recurrida.

No procede efectuar pronunciamiento en relación a las costas generadas en la alzada por el presente recurso de apelación.

Devuélvase a los apelantes el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen los correspondientes mandamientos de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3102 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.