Sentencia Civil Nº 80/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 173/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0046045

Recurso de Apelación 173/2015

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Pozuelo de Alarcón

Autos de Procedimiento Ordinario 487/2012

APELANTE:GRANITOS MAITANA SL

PROCURADOR D./Dña. ALMUDENA ASTRAY GONZALEZ

APELADO:D./Dña. Ruperto

PROCURADOR D./Dña. ESTHER PEREZ-CABEZOS GALLEGO

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dª Mª JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a veintinueve de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 487/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Pozuelo de Alarcón a instancia de GRANITOS MAITANA S.L.,como parte apelante, representada por la Procuradora Dña. ALMUDENA ASTRAY GONZÁLEZ contra D. Ruperto , como parte apelada, representado por la Procuradora Dña. ESTHER PEREZ-CABEZOS GALLEGO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/06/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Pozuelo de Alarcón se dictó Sentencia de fecha 26/06/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: " DESESTIMOla demanda interpuesta por el procurador doña Almudena Astray González en nombre y representación de GRANITOS MAITANA SL, ABSOLVIENDO a este último de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de las costas a la parte actora."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de GRANITOS MAITANA, S.L., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto se opongan a los que se recogen a continuación.

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del Juicio ordinario nº 487/2012 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón, promovido por la mercantil GRANITOS MAITANA S.L. (en adelante Granitos) contra D. Ruperto sobre reclamación de cantidad, derivada de ejecución de obra (suministro de piedra) realizada por la actora en la vivienda del demandado en Pozuelo de Alarcón, parcela sita en AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 .

Con fecha 26 de junio de 2014 se dicta sentencia desestimatoria de la demanda, al considerar que la cantidad reclamada en concepto de facturas impagadas, retenciones pendientes, y suministro y colocación de adoquín silvestre portugués, está compensada con los gastos asumidos por el demandado en las reparaciones de las deficiencias existentes en la obra llevada a cabo por la actora, según documentos 4 a 13 de la contestación a la demanda, cuyo importe coincide aproximadamente con la reclamación de la mercantil demandante.

Contra dicha sentencia interpone la parte actora recurso de apelación,alegando que la existencia de defectos o motivos que impidan el pago de los trabajos y suministros realizados por la actora, debe ser probada con mayor rigor y concreción de lo que ha hecho la sentencia recurrida. El demandado, se dice, no ha aportado ni propuesto pericial alguna, ningún informe que concrete los defectos, describiéndolos, relacionándolos con los trabajos de la actora y valorando el coste de su reparación.

-- La sentencia prescinde de que todas las obras ejecutadas, tanto las abonadas (documentos 3 a 10 de la demanda) como las reclamadas en la demanda, a excepción de la colocación del adoquín silvestre portugués, han sido aprobadas y recepcionadas por el arquitecto técnico, señor Carlos Daniel , designado por el demandado que intervino como jefe de obra y que era el que preparaba las certificaciones de los trabajos ejecutados dando su aprobación a las mismas, una vez subsanados los reparos detectados, y contaba incluso con la conformidad del arquitecto superior señor Edemiro .

-- Las obras fueron recibidas sin protesta, por lo que no resulta posible posteriormente al propietario negarse su pago, artículo 1598 del CC , que si bien no consta aquí un pacto expreso de que los trabajos se debían hacer a satisfacción del propietario, sí ha quedado acreditado que se realizaban bajo la supervisión del aparejador y arquitecto designados por la propiedad.

-- Hay que tener en cuenta asimismo que el demandado abonó las ocho primeras facturas, que permite tener en cuenta lo establecido en el artículo 1592 del CC , pues en este caso el demandado no circunscribe las alegaciones sobre las supuestas incidencias a las facturas específicamente reclamadas en el proceso, sino al conjunto de los trabajos realizados por la actora, y dicho pago supone un acto propio de conformidad del demandado con los trabajos.

-- En cuanto a la colocación del adoquín silvestre portugués, la actora reclama la colocación de 204 m² mientras que el demandado reconoce únicamente 50 m², que algunos de sus testigos elevan a 60 m² en el acto del juicio. Sin embargo, el testimonio del arquitecto técnico Don Carlos Daniel así como del operario Gines (subcontratado por la demandante), han ratificado la reclamación de la demanda. Con respecto al precio de estos trabajos se ha presentado informe pericial debidamente ratificado en el juicio, que establece 72 € el metro cuadrado, lo que hace un total de 14.688 €, que es lo reclamado por este concepto.

-- La sentencia incurre en nuevo error al considerar que el señor Mariano es aparejador, cuando fue propuesto como jefe de obra, desconociendo cual es su formación concreta, por lo que dicho señor podrá ser testigo, pero no testigo-perito. Además no coincidió temporalmente con los trabajos que ejecutó la actora.

-- Vulneración de la sentencia de la doctrina jurisprudencial relativa a la excepción non rite adimpleti contractus, puesto que el demandado no justifica los daños y perjuicios cuyo importe pretende deducir del precio. Falta de análisis de las facturas aportadas con la contestación a la demanda, documentos 4 a 13. El total de estas facturas alcanza un importe de 60.992,36 €; sin embargo las partidas referentes a reparacióny a reparación y colocaciónsuman sólo 42.210,56 €. Además, si comparamos estas partidas de 'reparaciones' con los conceptos que figuran en las certificaciones que acompañan las facturas de la actora, (certificación final documento 13 bis), se comprueba que buena parte de los conceptos de reparación se refieren a elementos que no fueron ejecutados por la actora. Por ejemplo solados, con la única excepción del adoquín silvestre portugués. No se ejecutó encimera, ni piscina ni muro de entrada ni rodapié. Incurre en un error la sentencia cuando indica que la escalera sí es una obra ejecutada por la actora, porque se trata de un trabajo presupuestado (documento Nº 2 ter de la demanda), pero no ejecutado.

--Si se descartan las partidas que nada tienen que ver con los trabajos ejecutados por la actora, nos quedan tan sólo partidas por 15.577 €, según se recoge en el folio 17 del recurso con referencia a los documentos 4 a 13 de la contestación. Pero ello no implica que dichos conceptos se deban precisamente a defectos de ejecución de la actora pues hay una falta de identificación mediante los códigos de la memoria del proyecto y la necesidad de la reparación puede deberse a factores distintos a una mala ejecución de la actora. Hace una referencia concreta a la albardilla que se dice reparada por 5.310 € según facturas del demandado, cuando la que colocó la actora se hizo por importe de 2.371,25 €. Se mezclan los conceptos reparación y colocación. Añade que de los 15.577 €, que se refieren a conceptos que pueden ser los mismos que los que ejecutóla actora (5.850 €), viene sin desglosar 'reparación y colocación', sin especificar por tanto qué parte correspondería a la reparación de supuestos desperfectos.

-- Otros errores en la apreciación de la prueba. En concreto la referencia a que no se ha reclamado durante cuatro años el importe de lo debido, cuando no se alega prescripción de contrario. Por el contrario, sí ha de resultar llamativa la ausencia de reclamación del demandado de los defectos en los trabajos. El impago a la demandante se enmarca en una decisión del demandado de dejar de pagar con carácter general a los diversos contratistas que trabajaban en su casa.

Termina solicitando la estimación integra de su demanda.

A dicho recurso se opone el demandado, don Ruperto que solicita su desestimación. Pone de manifiesto que el demandado nunca recepcionó las obras ejecutadas parcialmente por la actora, sino que fue Granitos la que, en un momento dado, decidió no continuar con los trabajos encomendados al negarse a realizar las reparaciones que le indicaron, hecho reconocido por todos los testigos que comparecieron en el juicio. Por otro lado, las certificaciones de obra eran siempre a cuenta del certificado final de la misma, que se realiza una vez se hayan terminado los trabajos encomendados, lo que no ocurrió en este caso ya que la actora los dejo deficientemente ejecutados por existir discrepancias con la ejecución de las obras. En cuanto a las retencionespracticadas en las facturas, tienen como finalidad garantizar la correcta ejecución de las obras, y en este caso está acreditado que la actora no realizó las instalaciones de forma correcta, por lo que las retenciones deben aplicarse al pago de las reparaciones que hubo de hacer el demandado. No existe error en la valoración de la prueba, por lo que la sentencia debe ser confirmada.

SEGUNDO.- En la demanda GRANITOSreclama el importe de tres facturas (documentos 12, 13 y 14 de la demanda) por importe de 31.176,52 €, así como las retenciones de facturas anteriores por 5.211,89 € y el pago de la colocación de adoquín silvestre portugués por 14.688 €. Lo que hace un total de 51.076,41 €.

El demandado opone la excepción de contrato no cumplido adecuadamente y afirma que ha tenido que hacer reparaciones, pidiendo la compensación con las facturas que acompaña, cuyo importe total asciende a 60.922,36 €. Así en la contestación a la demandase aportan dos presupuestos facilitados por la actora, documentos 2 y 3, afirmando que no existe ningún presupuesto firmado de conformidad por el demandado; que el primer encargado de obra que contrató, don Carlos Daniel , fue cesado en su cargo en marzo del 2009 ante las importantes discrepancias existentes con la propiedad, lo que motivó la pérdida de confianza depositada en el mismo. Añade que la facturación se hacía por certificaciones de obra a cuenta de la liquidación final de la misma, esto es que hasta el final de la obra no se realiza la comprobación de todos los trabajos y la liquidación definitiva.

-- Alega incumplimiento del contrato por defectuosa ejecución de los trabajos, lo que motivó la resolución del contrato, comunicada a la parte actora de forma verbal, quien aceptó la resolución. Ante las defectuosas instalaciones el demandado tuvo que contratar a doña Virginia , quien reparó todo lo defectuosamente ejecutado y sustituyó lo que no se podía reparar y asimismo terminó con la instalación contratada con la actora. Aporta como documentos 4 a 13 las facturas abonadas a la misma por un total de 60.922,36 €.

-- Respecto al adoquín silvestre portuguésse opone a lo reclamado, pues la actora no realizó el suministro ni la instalación del mismo, resolviendo el contrato el demandado en el momento en que Granitos inició los trabajos de instalación del adoquín en los exteriores de la vivienda, procediendo aquella al abandono de la obra. Aporta fotografías, documento 14, donde se observa que no está dada la lechada. La demandante no instaló 204 m² de adoquín, sino apenas 50 m², y además de forma defectuosa, lo que conllevó su modificación posterior. Luego los adoquines suministrados por la actora no fueron colocados en la vivienda del demandado ya que no contaban con la calidad contratada, pues la mayoría tenían cantos irregulares, por lo que el demandado tuvo que adquirir nuevo adoquín a la empresa Minera de Rocas, según consta en la factura documento 16 de la contestación, por un importe de 9.577,76 €. Granitos aceptó la resolución y desde ese momento nunca ha reclamado nada ni verbal ni por escrito, habiendo transcurrido cuatro años.

-- Dice que el demandado acudió al cumplimiento por equivalencia previsto en el artículo 1098 del CC . Subsidiariamente solicita compensación de créditos ya que ha tenido que abonar 60.922,36 €, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.195 y siguientes del CC .

TERCERO.-No se discute que estamos ante un contrato de obra regulado en los artículos 1.544 y 1.588 y siguientes, del Código Civil que se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de entregar la obra encomendada, a satisfacción del comitente, una vez ejecutada.

Tampoco se cuestiona que ambas partes resolvieron el contrato, sin que los trabajos inicialmente contratados se hubieren acabado. El demandado, dueño de la obra, abonó las ocho primeras facturas (doc. nº 3 a 10 de la demanda), que van desde el 17-12-2007 hasta el 11-9-2008 en las que se realizó el 5% de retención, por un importe total de 5.211,89 €, que no se niega.

Tres son los conceptos reclamados: las referidas retenciones; tres facturas por un total de 31.176,52 €, con el 7% de IVA incluido (doc. nº 12, 13 y 14 de la demanda) y la colocación de 204 m2 de adoquín silvestre portugués de 5 cm x 5 cm, por un global de 14.688 €, a razón de 72 € el m2, según la valoración realizada por el arquitecto señor Armando (doc. 17), pues se afirma por Granitos que el precio se fijó verbalmente.

La sentencia desestima la demanda al considerar compensada la cantidad que se reclama con la reparación llevada a cabo por el demandado, según facturas aportadas con la contestación y corresponden a reparaciones y colocaciones de elementos realizados por la actora, tales como balcón y balaustrada, escaleras, albardillas, piedra piscina, lechada en el paseo de entrada, adaptar, cortar y acoplar ventana.

Conclusiones con las que no está conforme este tribunal, al menos en parte.

Como recoge la STS, Sala Primera, de lo Civil, 805/2009, de 10 de diciembre (Recurso 1232/2005 ), sobre la aplicación correcta de la compensación judicial, que es la que se da como resultado del proceso, decretada por el órgano jurisdiccional en la sentencia, 'Siendo los presupuestos de la compensación la exigibilidad de las deudas, que estén vencidas y que sean líquidas, tal como exige el artículo 1196 del Código civil , en la compensación judicial puede no concurrir en el momento de plantearse el proceso y sí darse en el curso del mismo, por lo que es ordenada en la sentencia. 'La doctrina de esta Sala no impone para la compensación judicial que las deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio...', dice la sentencia de 26 de marzo de 2001 , sino que 'la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia' añade la de 21 de septiembre de 2001 y matiza, con profusión de citas de sentencias anteriores, la de 15 de febrero de 2005 que 'admite la llamada compensación judicial, la cual se produce cuando no procede la legal solicitada por falta de alguno de sus requisitos y éste se logra durante la tramitación del proceso' , doctrina que reitera y resume la sentencia de 5 de enero de 2007 '.

Por su parte la sentencia de esta AP de Madrid, sec. 9ª, de 13-10-2011 (rec. 174/2010 ), dice que: ' En cuanto a la admisibilidad de invocar la compensación judicial por vía de excepción ( art. 408.1º LEC ) debe ponerse de relieve que, la compensación, según el Tribunal Supremo (S. de 30 de abril de 2.008 EDJ2008/56454 ), 'puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , como un modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra'. Tres son las clases que conoce nuestro Ordenamiento jurídico: 1) la compensación legal es la regulada en los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil y opera 'ipso iure' cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1.196 del mismo cuerpo legal ; 2) la compensación judicial, que se produce en aquellos supuestos en que los créditos, a priori, no reúnen todos los requisitos exigidos por dicho precepto -singularmente la liquidez-, siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos a tenor de lo actuado durante el proceso; 3) compensación voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido.

Tradicionalmente, bajo la vigencia de la LEC de 1.881, la jurisprudencia admitía la operatividad de la compensación legal por vía de excepción pero exigía la reconvención cuando de la compensación judicial se trataba, por requerir un previo pronunciamiento ( STS de 11 de octubre de 1988 EDJ1988/7935 , 2 de febrero de 1989 EDJ1989/910 , 12 de junio EDJ1993/5683 y 16 de noviembre de 1993 , 24 de marzo EDJ1994/2741 y 9 de abril de 1994 EDJ1994/3079 , 27 de diciembre de 1995 EDJ1995/7304 y 7 de diciembre de 2007 EDJ2007/243041 ).

Sin embargo, a partir de la vigencia del art. 408 de la Ley 1/00 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil la situación cambia de manera radical. En el apartado primero de este precepto se establece el tratamiento procesal de la alegación de crédito compensable sin que exista razón alguna para excluir la denominada compensación judicial desde el momento en que la actora, hoy recurrida, pudo controvertir dicho alegato en la forma prevenida para la contestación a la reconvención'.

En este caso, la parte actora se opuso a la compensación en el acto de la Audiencia Previa, dando así por subsanado la Juzgadora 'a quo', sin protesta de las partes, la falta del traslado previsto el art. 408 de la LEC .

Entendemos que no cabe aplicar la compensación tal y como hace la sentencia recurrida, en la que se concluye que coinciden aproximadamente las cantidades de los documentos 4 a 13 de la contestación con lo reclamado por el actor. Y ello por cuanto no hay una plena coincidencia de conceptos en las facturas reclamadas por Granitos y en las que el señor Ruperto pretende compensar, si bien considera este tribunal que sí existen deficiencias en lo realizado por Granitos, según se razona a continuación.

Como argumenta la SAP Madrid de 16 julio 2008 (EDJ 2008/153354) 'La excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos variantes o modalidades -EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS Y EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS-, supone, simplemente, la negativa al pago de la obligación reclamada de adverso; y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya -y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia-.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-'.

La 'exceptio non adimpleti contractus' supone la omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación, mientras que la 'non rite' ' se produce cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, por lo que el demandado puede oponerse y rehusar el cumplimiento de la contraprestación, en tanto no sean rectificados los defectos y cumplidas las obligaciones íntegramente.

Ahora bien, esta segunda variedad o modalidad está condicionada -como tiene reiterado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por todas, Sentencias de 17 de noviembre de 2004 EDJ 2004/183462 ó 16 de diciembre de 2005 EDJ 2005/225523 - a que lo omitido, o lo defectuosamente realizado, sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, o resulte de difícil subsanación, haciendo la prestación impropia para satisfacer el interés y mantener, en el funcionamiento de la relación jurídica, el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato. En definitiva, que se trate del mismo cumplimiento defectuoso que podría justificar el ejercicio de la acción resolutoria conforme a lo establecido por el artículo 1124 del Código Civil '.

En nuestro caso el contrato entre actora y demandado está ya resuelto, tratándose ahora de determinar que cantidad queda pendiente de pago, en su caso, y si se acreditan desperfectos que minoren lo reclamado como precio de la obra realizada.

Se reclama por la colocación de 204 m2 de adoquín silvestre portugués, a razón de 72 €/m2. Sin embargo se disiente de la superficie realizada, manteniendo el dueño de la obra que serían menos de 40 m2. Efectivamente, no se considera probado la alegación de la demandante en este punto: la declaración del señor Gines , el cantero que la suministró, de que eran unos 250 m2, se contrarresta con la del segundo jefe de obra (don Mariano ) y con la del señor Jose Ignacio (que realizó labores de reparación), según los cuales serían 50 o 60 m2. Pero sobre todo, lo que consta es que no se echó la lechada encima, según reconoce el propio letrado de la actora y el testigo, señor Gines . Por este motivo se soltaron muchas piedras, que hubo que reparar (así lo afirma el segundo jefe de obra y el testigo, Don Jose Ignacio , que fue el que reparó la zona de adoquines colocada por Granitos en la parte delantera). Por otro lado las medidas tampoco eran todas de 5 cm x 5cm, según lo acordado. Por último, no consta que el precio pactado fuera el de 72 €/m2, que parece excesivo, entendiendo de contrario como más adecuado unos 44 o 45 € el m2.

No procede pues estimar los 14.688 €que se reclaman por este concepto, pues no se prueba la superficie colocada, ni el precio reclamado, y sí se acredita que quedó sin acabar a falta de la lechada, que es lo que liga las piedras, quedando estas sueltas, provocando su deterioro. Es más, se le dijo a la actora que se llevara los adoquines y esta manifestó que los dejaba allí porque le costaba más retirarlos y llevárselos (según manifestó en el juicio el segundo jefe de obra).

Sí se admiten las tres facturas reclamadas por 31.176,52 €pues es convincente lo que explica don Carlos Daniel en el juicio, jefe de obra contratado por la propiedad, de cómo hacía las mediciones con los proveedores en obra, y luego en base a ello confeccionaba las certificaciones de obra, que eran a origen, para pasarlas al contratista que hacía la factura que luego se pasaba al propietario, para su pago. No acredita el señor Ruperto la alegada connivencia entre el señor Carlos Daniel y la parte actora, pues no cabe establecer que aquel hacía mal su trabajo por alguna empanada o mariscoque le pudiera traer el señor Adolfo de Galicia. Las certificaciones que configuran las facturas de fecha 18-11-2008 (por 16.665,90 €) y 11-2-2009 (por 11.674,91 €) están firmadas por el jefe de obra, señor Carlos Daniel , sin que se haya negado de contrario la realización de los trabajos recogidos en las tres reclamadas, las dos referidas y la de fecha 13-8-2009 (por 2.835,71 €) por 'colocación de umbrales de puertas de varias medidas y cajear y realizar rebaje para acople en umbrales', al margen de cuál sea la titulación de dicho señor, pues no parece discutirse que formaba parte de la Dirección Facultativa. Llama la atención la escasa intervención aquí del arquitecto superior director de la obra, señor Edemiro , designado por el propietario (señor Ruperto ), que apenas recuerda lo que se le pregunta, llegando a decir que desconocía todo.

Como hemos dicho, las facturas de reparación que aporta el demandado no guardan relación, en su totalidad, con los conceptos de las certificaciones reclamadas (vgr. una escalera que aunque estaba presupuestada no llegó a realizar la actora). El propio jefe de obra designado en segundo lugar por el dueño (señor Mariano ) declaró en el juicio que no sabe si la hizo Granitos, como tampoco otros de los desperfectos que señala, que dice desconocer si son por error del aparejador o de la demandante.

No obstante lo dicho, del conjunto de la prueba practicada sí aprecia este tribunal la existencia de ciertas deficiencias en lo realizado por Granitos, si bien no en la cuantía que el demandado pretende compensar, pero que sí entran dentro de las retenciones. Su importe asciende a 5.211,89 €,que no se discute por el señor Ruperto , admitiéndose que su finalidad es responder de posibles defectos en las obras. Y en este caso sí constan deficiencias, según relata el señor Mariano y el señor Jose Ignacio , que reconoce las facturas, doc. 4 a 13 de la contestación (en las que aparece su esposa doña Virginia ) y de las que se pueden extractar reparaciones en elementos tales como columnas, balaustrada o albardillas que alcanzan la suma de las retenciones, por lo que estas no deben abonarse a la actora.

Por todo lo dicho el recurso se estima parcialmente, apreciando error en la apreciación de la prueba por la Juzgadora de primera instancia, procediendo revocar la sentencia para condenar al demandado al pago de 31.176,52 € más los intereses legales de mora desde la interposición de la demanda.

CUARTO.-Las costas de la primera instancia no se imponen a ninguna de las partes, al estimarse parcialmente la demanda por efecto del presente recurso. Tampoco se hace expresa condena en las costas causadas en esta alzada, al acoger en parte el recurso de apelación. Todo ello en aplicación de los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Almudena Astray González, en nombre y representación de GRANITOS MAITANA S.L., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón, de fecha 26 de junio de 2014 , debemos revocar y revocamos la misma para en su lugar acordar lo siguiente:

'Estimar en parte la demanda promovida por GRANITOS MAITANA S.L. contra D. Ruperto y en consecuencia condenar a este a que pague a la demandante la cantidad de treinta y unmil ciento setenta y seis euros con cincuenta y dos céntimos(31.176,52 €) más los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes'.

La estimación del recurso determina la devolución del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0173-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe