Sentencia Civil Nº 80/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 462/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.058.00.2-2014/0006874
Recurso de Apelación 462/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Fuenlabrada
Autos de Divorcio Contencioso 976/2014
APELANTE: D. Simón
PROCURADORA: Dña. MARÍA ISABEL TORRES COELLO
LETRADO: D. GREGORIO MUÑOZ HERRERO
APELADA: Dña. Cecilia
PROCURADOR: D. ESTEBAN JABARDO MARGARETO
LETRADA: Dña. MARÍA PÍA FERNÁNDEZ BENEDITTI
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid a 26 de enero de 2016
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio seguidos, bajo el nº 976/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Fuenlabrada,
entre partes:
De una, como apelante, don Simón , representado por la Procuradora doña María Isabel Torres Coello
y asistido por el Letrado don Gregorio Muñoz Herrero
De la otra, como apelada doña Cecilia , representada por el Procurador don Esteban Jabardo Margareto
y defendida por la Letrada doña María Pía Fernández Benedetti.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 10 de febrero de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Fuenlabrada se dictó Sentencia con nº 27/2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda de divorcio, interpuesta por la representación procesal de Don Simón contra Doña Cecilia , debiendo en consecuencia declarar disuelto el matrimonio de los mismos por divorcio, declarando definitivamente revocados todos los consentimientos y poderes que pudieran haberse otorgado los cónyuges entre sí.

Asimismo, procede acordar las siguientes medidas definitivas: 1.- La firmeza de la presente Sentencia generará ex lege la disolución de la sociedad legal de gananciales.

2.- Se atribuye a Doña Cecilia , la guarda y custodia de los menores Gaspar y Alejandra , siendo la patria potestad sobre los menores, compartida por ambos progenitores.

3.- Don Simón podrá comunicar y tener en su compañía a sus dos hijos menores, mientras viva en una habitación y no en una vivienda individual, los fines de semana alternos, el sábado de 10:00 a 20 horas y el domingo de 10 a 20 horas, sin pernocta, suspendiéndose dicho régimen la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, en que a los menores les toque estar con su madre, salvo pacto en contrario.

En caso de que el actor llegue a vivir en una vivienda individual, entrará en vigor el siguiente régimen de visitas y vacaciones entre el mismo y sus hijos menores de edad: Los fines de semana alternos desde el viernes a las salidas del colegio o actividad extraescolar de los menores, hasta el domingo a las 20:00 horas.

Los puentes se unirán al fin de semana y se disfrutarán por el progenitor con el que hayan de estar los menores ese fin de semana.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán por mitad, siendo el primer periodo desde el día de inicio de las vacaciones escolares a las 20 horas hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo periodo del 30 de diciembre a las 20 horas hasta el día anterior al reinicio del curso escolar a las 20 horas, y en caso de no existir acuerdo sobre los periodos de disfrute, corresponde elegir periodo los años pares al padre y los impares a la madre.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos, siendo el primero desde el día de inicio de las vacaciones escolares a las 18:30 horas hasta el Miércoles Santo a las 20:30 horas, y el segundo desde ese momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20:30 horas, y en caso de no existir acuerdo sobre los periodos de disfrute, elegirá los años pares el padre y los impares la madre.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán, dado que los menores no son excesivamente pequeños, en los siguientes dos periodos alternos: 1.- Desde el 1 de julio a las 12 horas hasta 31 de julio a las 20 horas.

2.- Desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas.

Corresponde elegir periodo, en defecto de acuerdo, los años pares al padre y los impares a la madre.

Aunque este régimen de vacaciones no pueda efectuarse de forma efectiva en la actualidad, la elección de periodos deberá efectuarse, porque durante los periodos vacacionales que corresponda a los menores estar con su madre, el régimen de visitas sin pernocta previamente fijado quedará suspendido.

Las recogidas y entregas se realizarán en el colegio o domicilio familiar, según proceda.

El progenitor que en cada momento no se halle en compañía de los menores, podrá comunicar con éstos telefónica o telemáticamente, respetando los horarios normales, actividades y periodos de descanso de los menores, y sin que el otro progenitor pueda impedir, obstaculizar o dificultar el ejercicio correcto y normal de dicho derecho, conforme a las normas de la buena fe.

En cada momento el paradero de los menores debe ser conocido por el progenitor que no se halle en compañía de los mismos.

En caso de acaecimiento de enfermedad o alguna otra circunstancia importante en la vida de los menores, el progenitor que se halle con ellos, deberá ponerlo inmediatamente en conocimiento del otro progenitor y permitirle, cuando las circunstancias lo exijan o aconsejen, la visita del otro progenitor a los menores.

4.- Se concede a los hijos y su madre Doña Cecilia , el uso del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 n° NUM000 , NUM001 de Humanes de Madrid, junto con el mobiliario, enseres y ajuar domestico que el mismo contenga, debiendo Don Simón sacar, si no lo hubiere hecho aún, y previo inventario, en defecto de acuerdo, los objetos que sean de su uso personal o necesarios para su actividad laboral, profesional o económica.

5.- Se establece, en concepto de pensión de alimentos a cargo de Don Simón y a favor de de los hijos Marisol , Gaspar y Alejandra , la cantidad de 600 euros mensuales (200 euros por cada hijo).

Dicha cantidad deberá ingresarla el actor en la cuenta bancaria que designe la demandada, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad actualizada anualmente conforme a la variación experimentada por el IPC publicado por el INE u Organismo que le sustituya, siendo la primera actualización en fecha 1 de febrero de 2016.

Asimismo, cada uno de los progenitores debe contribuir, en un 50%, al pago de los gastos extraordinarios que generen los tres hijos económicamente dependientes, siempre que exista acuerdo entre los mismos, sobre el carácter extraordinario y la cuantía de los gastos, y en su defecto, previa resolución judicial que decrete el carácter extraordinario de los gastos.

6.- Ambos cónyuges han de hacer frente al 50% de las cuotas hipotecarias del domicilio familiar, del IBI, del seguro del hogar, de las derramas extraordinarias aprobadas por la Comunidad de Propietarios e impuestos, tasas y arbitrios, en relación con el domicilio familiar, así como del préstamo al consumo.

Doña Cecilia deberá hacerse cargo del pago de los suministros y de las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios del domicilio familiar.

No procede pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento.

Firme que sea esta Sentencia, comuníquese certificación literal de esta Sentencia al Registro Civil Central, a los efectos oportunos.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, apercibiéndoles de que contra esta resolución cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de 20 días a contar desde el siguiente a su notificación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

A estos efectos, y de conformidad con la Disposición Adicional 15' de la LOPJ introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se indica a las partes la necesidad de constituir un depósito de 50 euros para recurrir la presente resolución, en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, previa a la preparación del recurso, debiendo dicha constitución ser acreditada por la parte y verificada por el Secretario Judicial, dejando constancia de ello en autos. El Ministerio Fiscal queda exento de constituir dicho depósito.

Líbrese certificación literal de la presente sentencia para su unión a los autos principales y llévese el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Simón , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Cecilia y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 25 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dado que ambas partes han asumido los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia, el debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en la pensión de alimentos que, en pro de los hijos comunes, ha de abonar el Sr. Simón , pues el mismo, discrepando del criterio decisorio al efecto plasmado en la citada resolución, solicita de la Sala que la referida prestación quede establecida en 120€ al mes para cada uno de los dos hijos menores de edad o, subsidiariamente, en 100€ para cada uno de los tres hijos, incluida la mayor de edad, que actualmente residen con la madre.

La demandada y el Ministerio Fiscal ha interesado la íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Proclama el artículo 39 de la Constitución española la obligación de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Dicho deber, en su aspecto económico-alimenticio y tratándose, como en el caso acaece, de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad, según previene el artículo 154 del Código Civil .

Partiendo de dichas previsiones de carácter general, el artículo 93 de este último texto legal, de aplicación extensiva a supuestos como el que hoy nos ocupa, dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, añadiendo, en su párrafo segundo, que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme los artículos 142 y siguientes .

En lo que concierne al alcance cuantitativo de dicha prestación, este último precepto, es su necesaria relación con los artículos 145 y 146 del repetido texto legal, recoge criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos, o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

En el supuesto que hoy nos ocupa ha quedado acreditado que doña Cecilia percibe unos ingresos salariales netos de 1.000€ al mes, incluida la prorrata de las pagas extraordinarias. Reside dicha litigante, en unión de tres de los hijos comunes, en el que fuera domicilio familiar, gravado con una carga hipotecaria que se amortiza a razón de 760€ al mes y que, a tenor de lo acordado en la resolución recurrida, debe ser afrontada por mitad entre ambos cónyuges quienes, en igual proporción, deben sufragar el IBI, el seguro de hogar, derramas extraordinarias, impuestos, tasas y arbitrios del citado inmueble, así como un préstamo de carácter personal, cuyas cuotas mensuales ascienden a 100€.

Por su parte el Sr. Simón justifica unos ingresos salariales por importe de 1.156€ netos al mes, con dos pagas extraordinarias de 1.125,67€ brutos cada una de ellas. Reconoce el mismo, al ser interrogado en la instancia, que, durante la año 2014, hacía horas extras, por lo que sus ingresos alcanzaban una cifra de entre 1.800 y 1.900€ al mes, si bien posteriormente, y por la falta de trabajo, sus percepciones salariales quedaron establecidas en los referidos 1.156€. Ha de hacer frente a la otra mitad de las antedichas cargas familiares, así como cubrir sus demás necesidades básicas de alimentación, vestido, alojamiento y transporte.

En su escrito de contestación, la demandada refiere que, a raíz de la ruptura fáctica de la convivencia matrimonial, los litigantes llegaron a un acuerdo en virtud del cual cada uno había de ingresar en la cuenta común 800€ mensuales para satisfacer los alimentos de los cuatro hijos y la mitad del préstamo hipotecario, lo que así se ha venido cumpliendo.

No consta, pues ello ni siquiera se alega, que los comunes descendientes generen especiales o cuantiosos gastos en orden a la cobertura de sus necesidades alimenticias, en los términos y bajo los conceptos regulados en el artículo 142 del Código Civil .

Con tales condicionantes, consideramos que la suma de 120€ por hijo y mes encuentra un acomodo más correcto en las antedichas previsiones legales que la fijada por el Órgano a quo, armonizándose así, en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis, y en tal sentido se acoge, si bien parcialmente, el único motivo del recurso.

En lo que concierne a la efectividad temporal de dicho pronunciamiento, y no obstante el criterio hasta ahora mantenido por este Tribunal, de retrotraer la efectividad de las medidas económicas al momento de dictarse la sentencia en la instancia, de conformidad con la naturaleza del recurso de apelación, no puede desconocerse que el Tribunal Supremo, a raíz de su Sentencia de 26 de marzo de 2014 , establece, en coyunturas procesales como la que hoy nos ocupa, la siguiente doctrina: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Por lo cual, compártase o no tal doctrina, la misma vincula necesariamente, en virtud de lo prevenido en el artículo 1-6 del Código Civil , la decisión que, en este apartado del debate, ha de adoptar esta Sala.



TERCERO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Simón contra la Sentencia dictada, en fecha 10 de febrero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Fuenlabrada , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 976/2014, entre dicho litigante y doña Cecilia , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento contenido en el apartado nº 5 de la parte dispositiva de dicha resolución y, en su lugar, acordamos lo siguiente: -El Sr. Simón , además de sufragar el 50% de los gastos extraordinarios de los tres hijos comunes que continúan conviviendo con la otra progenitora, contribuirá a los alimentos de los mismos con la suma de 120€ mensuales por cada uno de ellos, que hará efectiva, en doce pagos al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º de enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

La primera actualización se llevará a efecto en el próximo año 2017.

Dicho pronunciamiento cobrará efectividad desde la fecha de esta resolución, hasta cuyo momento habrá de estarse a lo acordado en la Sentencia dictada en la instancia.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0462 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe