Sentencia Civil Nº 80/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 742/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0051387

Recurso de Apelación 742/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 387/2013

APELANTE:D. /Dña. Adriano

PROCURADOR D. /Dña. XAVIER DE GOÑI ECHEVERRIA

APELADO:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D. /Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA Nº 80

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL

En Madrid, a veintidós de febrero de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario número 387/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante- apelante, D. Adriano representado por el Procurador D. Xavier de Goñi Echeverria, y de otra, como demandado-apelado,BANCO DE SANTANDER S.A., representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Madrid, en fecha 23 de marzo de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. López Rodríguez en nombre y representación de D. Adriano frente a BANCO SANTANDER S.A. representada por el Procurador Sr. Codes Feijoo, debo:

1.- Acordar y acuerdo no haber lugar a declarar la nulidad radical solicitad respecto de la orden de suscripción de participaciones preferentes Unión Fenosa, objeto del Procedimiento

2.-Absolver y absuelvo al demandado de las peticiones de condena formuladas contra el en la demanda

3.- Condenar y condeno a la parte actora al abono de las costas procesales causadas'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el diecisiete de febrero de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula demanda por Adriano contra Banco de Santander SA en que se insta la declaración de nulidad radical del contrato de fecha 30 de junio de 2005 de adquisición de participaciones preferentes de Unión Fenosa por un importe de 100.000 euros. En el suplico de su demanda insta también la condena de la demandada al pago de 100.000 euros e intereses desde la fecha de la inversión previstos en el artículo 1.101 1108 CC y 576 LEC , igualmente sea condenada al pago de 108.377,06 euros como indemnización por daños económicos y otros 10.000 euros por daños morales, con expresa imposición de costas a la demandada por temeridad y mala fe. La parte demandada se opuso a la estimación de la demanda. La sentencia de instancia desestima la demanda. Contra la misma se alza en apelación la parte demandante. Por la apelada se presentó escrito de impugnación del recurso.

SEGUNDO.-_Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los siguientes.

Tal como quedó aclarado en el acto de la audiencia previa la parte actora hace valer la acción de nulidad radical por inexistencia de un elemento esencial del contrato, y no la acción de anulabilidad del contrato por vicio de consentimiento que no se formula ni aun con carácter subsidiario. Por tanto y conforme lo dispuesto en el artículo 218 LEC relativo a la congruencia de las sentencias es sobre esta acción sobre la que se pronuncia la juez a quo. Si bien la nulidad radical puede ser apreciada de oficio no corre la misma suerte la declaración de nulidad relativa que debe ser instada por la parte en virtud del principio dispositivo.

Según alega la demandante el contrato de adquisición de participaciones preferentes de Unión Fenosa que aparece firmado por el demandante y sus padres, sr. José y Sra. Isidora , son falsas. Consecuencia de ello es que adolece el contrato de un elemento sustancial para su existencia cual es el consentimiento contractual. Así conforme al art 1.261 CC : 'No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1.º Consentimiento de los contratantes; 2.º Objeto cierto que sea materia del contrato; 3.º Causa de la obligación que se establezca'.

El consentimiento según el artículo 1262 CC 'se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.'

La juez a quo desestima la demanda. Ejercitada la acción de nulidad radical por inexistencia del contrato, establece que deduce tras el análisis de las pruebas periciales practicadas que la firma Don José en el contrato de suscripción de la participaciones es auténtica. Además consta en autos que al fallecer la madre se declaró por padre e hijo la existencia y titularidad parcial de las participaciones por la Sra. Isidora , por lo que se admitió la existencia de la inversión y la titularidad por su madre.

Al fallecer el padre el demandante asumió la titularidad de las participaciones preferentes percibiendo los cupones e incluso intentó venderlas, por lo el contrato se habría ratificado conforme al artículo 1727 CC y artículo 1259 CC .

Además la atribución parcial de la inversión a madre e hijo resulta indiferente puesto que en todo caso no se puede negar la validez del contrato entre el padre y el banco y al ser heredero único el ahora demandante la atribución de la titularidad hubiera sido la misma.

Se formula recurso de apelación contra el pronunciamiento desestimatorio de la demanda con base en el error en la valoración de la prueba .Concretamente se manifiesta que la juez a quo yerra en la valoración de la prueba pericial, pues siguiendo el informe pericial practicado a instancia de la demandada concluye que la firma del padre del actor es auténtica. Según la apelante el informe pericial aportado con la demanda llega a la conclusión contraria.

En segundo lugar, y de no acogerse el anterior motivo, sostiene que la consecuencia jurídica de que dos de las firmas sean falsas no llevarían a la desestimación de la demanda. Siendo falsas las firmas de madre e hijo, la demanda debió ser estimada parcialmente respecto de la Sra. Isidora y el ahora demandante.

Pues bien el primer motivo de recurso debe ser desestimado.

No se aprecia error alguno en la valoración de la prueba pericial tal como se razona por la juez en su sentencia. Debe tenerse en cuenta para la valoración de los dictámenes periciales la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior, como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97 , 16-3- 99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 , conforme a la cual la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación. En cuanto a las reglas de la sana crítica previstas ( criterio de valoración de los dictámenes periciales según prevé el artículo 348 LEC ) no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana .A la vista de los informe obrantes en autos y la ratificación y aclaración del perito sr. Carlos Manuel - autor del informe aportado por la parte demandada -en el ejercicio de la facultad revisora encomendada a este tribunal se llega a la misma conclusión probatoria que la juez a quo en el sentido de que la firma Don José es auténtica.

Cuestión distinta es la relativa a las consecuencias jurídicas de tales hechos acreditados. Esto es, que en fecha 30 de junio de 2005 Don José suscribió el contrato de adquisición de participaciones preferentes de Unión Fenosa con un valor de inversión de 100.000 euros. Ni la Sra. Isidora ni el demandante prestaron consentimiento para la adquisición de dichas participaciones preferentes. Por tanto no existe relación contractual entre estos y la demandada. La cantidad de 100.000 euros fue dispuesta para la comprar de las participaciones por Don José .

Conforme dispone el artículo 1261CC son elementos esenciales del contrato, el consentimiento de los contratantes, objeto cierto que sea materia del contrato y la causa de la obligación que se establezca La falta del consentimiento como elemento esencial da lugar ipso iure a la inexistencia contrato, contrato que en consecuencia no puede ser ratificado ni confirmado por actos posteriores ya que el artículo 1310 CC solo será aplicable cuando el contrato cumpla los requisitos previstos en el artículo 1261CC .

tampoco vienen al caso los artículos 1259 y 1727 CC por cuanto el fallecido sr José no actuó en representación de su esposa e hijo. Por lo demás la nulidad radical puede ser declarada de oficio ( STS 14-5-1994 ) sin que venga al caso la alegación de la apelada en relación con almutatio libellisque supondría la solicitud de estimación parcial de la demanda.

Pues bien, la parte actora ostenta la legitimación activa en los presente procedimiento en atención a su condición de supuesta parte del contrato, ya que su firma que se ha acreditado como falsa aparece en la orden de suscripción, y como heredero de la Sra. Isidora Don José ya fallecidos, cuyas firma aparecen igualmente extendidas en la orden de suscripción por la que se adquirieron las participaciones de Unión Fenosa.

Conforme lo ya dicho a las firmas del sr Adriano y su madre no son auténticas. Ello no obstante, el sr Adriano ostenta la titularidad de la relación contractual en virtud de contrato existente en su condición de heredero Don José , quien sí suscribió la orden de adquisición, y fue quien pago el precio. Cuestión distinta es que no pudiera tener efecto para el propio demandante -hasta que por título de herencia recibe las participaciones- efectos que en cualquier caso no tuvo porque no supuso detracción alguna de su patrimonio. Por tanto el contrato no puede ser declarado nulo por inexistencia de consentimiento porque sí se celebró el contrato en los términos dichos.

Procede en consecuencia desestimar el motivo de recurso.

TERCERO.- Por último es objeto de recurso el pronunciamiento relativo a la condena en costas a la parte actora. La sentencia de instancia en virtud del principio del vencimiento al ser desestimadas las pretensiones de la actora impone las costas de la primera instancia a la demandante en aplicación del artículo 394.1 LEC . Alega la recurrente que el actor ha probado en todo caso la falsedad de dos de las firmas, que es un hecho de tal trascendencia que debe ser valorado para la no imposición de costas. Además se presentó la demanda confiado en su informe pericial .Pues bien, El propio 394.1 LEC prevé como excepción al criterio del vencimiento que no se impondrán las costas cuando 'el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'. La sentencia de 12 de marzo de 2015 de la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Madrid nos indica que ' la duda ha de ser seria, es decir, real e importante o de consideración, habrá que apreciar que el caso, en lo fáctico, resultaba dudoso, cuando la decantación de los hechos controvertidos y relevantes alegados por una y otra parte se haya revelado, en orden a su fijación en la sentencia, como realmente compleja', añadiendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 15 de marzo de 2015 (sección 3 ª Vizcaya) que tales dudas han de ser fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida'.

En este caso es atendible la pretensión de la parte apelante por cuanto la fijación del hecho determinante de la desestimación de la demanda, esto es que Don José sí firmó el contrato, no ha podido ser determinada fuera del proceso. Efectivamente habiendo fallecido Don José y a la vista del dictamen pericial recabado por la actora y aportado a los autos, según el cual su firma en el contrato es falsa, no ha sido sino mediante la prueba pericial practica en el propio proceso por la que se ha podido establecer la autenticidad de la misma. Se considera que por tanto nos encontramos ante el supuesto descrito de existencia de graves dudas de hecho que justifican la no imposición de costas en primera instancia, y en consecuencia la estimación del motivo de recurso.

CUARTO.-Estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PROCEDE ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Adriano CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 17 DE MADRID EN FECHA 23 DE MARZO DE 2015 EN AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO NUM 387/2013 CON REVOCACION DE LA MISMA UNICAMENTE EN CUANTO A LA IMPOSICION DE COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA QUE NO SE IMPONEN A NINGUNA DE LAS PARTES Y SIN IMPOSICIÓN DE COSTAS DE ESTA ALZADA.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a