Sentencia Civil Nº 80/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 854/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 854/ 2015

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 854/2015

SENTENCIA Nº 80

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistrada

Doña María Mestre Ramos

Magistrado

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a quince de febrero de 2016.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de julio de dos mil quince, recaída en el juicio ordinario nº 1181/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Gandía , sobre reclamación de cantidad.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandante Dª. Marí Trini y D. Alberto , representados por el Procurador Sr. Muñoz Femenía, y asistidos del Letrado D. José Morera Cañamás, y, como apelados, los demandados, MAKSI INTERNACIONAL REAL ESTATE S.L.,que no ha comparecido en esta alzada, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del edificio sito en la CARRETERA000 nº NUM000 de Oliva, representada por la Procuradora Sra. Capellino Climent, y asistida de la letrada Dª. Mónica Berbegall Cotaina, LIBERTY SEGUROS,no comparecida en esta instancia; MELERO BELMONTE SL,no comparecida en esta instancia; D. Gabriel , representado por el Procurador D. Carlos Gil Cruz, y asistido del letrado D. Jesús Bonet Sánchez y Dª. Diana , representada por el Procurador D. Francisco Real Marqués, y asistido del letrado D. Francisco Real Cuenca.

Es ponente don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

«QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Marí Trini y Alberto , representados por el Procurador Sr. Muñoz Femenía, contra MAKSI INTERNACIONAL REAL ESTATE SL, MELERO BELMONTE SL, y Diana , condenando solidariamente a los demandados antedichos al pago a la parte actora de la cantidad de 105.442,33 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, sin costas.

Que desestimando la demanda interpuesta por Marí Trini y Alberto contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del edificio sito en la CARRETERA000 nº NUM000 de Oliva, y LIBERTY SEGUROS, absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos dirigidos en su contra. Sin costas.

Que desestimando la demanda interpuesta por Marí Trini y Alberto contra Gabriel , absuelvo al demandado de todos los pedimentos dirigidos en su contra, con imposición de costas a la parte actora..,.»

SEGUNDO.-Alegaciones de la parte recurrente.

La defensa de la demandada interpuso recurso de apelación, alegando:

MOTIVOS DEL RECURSO - MOTIVOS DEL RECURSO:

UNICO - RELATIVO A LA IMPOSICION A ESTA PARTE DE LAS COSTAS DEL DEMANDADO ABSUELTO DON Gabriel .-LA

SENTENCIA HA INCURRIDO EN EL EXTREMO REFERENTE A LA IMPOSICION A ESTA PARTE DE LAS COSTAS DEL DEMANDADO ABSUELTO DON Gabriel , EN UN ERROR DE DERECHO, CON INFRACCIÓN DEL NUM. 1 DEL ART. 394 EN RELACIÓN CON EL ART. 397, AMBOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL , TODA VEZ QUE EL CASO PRESENTABA SERIAS DUDAS DE HECHO Y TAMBIÉN DE DERECHO, DADO EL CÚMULO DE CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES A LAS QUE SEGUIDAMENTE NOS REFERIMOS, POR LO QUE LAS COSTAS RELATIVAS A DICHO DEMANDADO ABSUELTO, POR APLICACIÓN CORRECTA DEL ART. 394(1) DE LA L.E.C ., NO DEBIERON SER IMPUESTAS A ESTA PARTE Y DEBIENDO SER ASUMIDAS SUS PROPIAS COSTAS POR DICHO DEMANDADO.

Las circunstancias concurrentes que configuran la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, en el caso que nos ocupa y que justifican la no imposición a esta parte de las costas de dicho demandado absuelto, son las siguientes:

1.El proceso constructivo de una edificio es complejo en cantidad y calidad y requiere la intervención de múltiples personas, cada una con distintas funciones que se mezclan y entrelazan entre si, siendo muy difícil individualizar, diferenciar y determinar las causas del siniestro y su grado de eficiencia y consiguientes responsabilidades de cada uno de los elementos personales que intervinieron en la construcción del edificio y en la producción de los daños, siendo necesario la reclamación solidaria contra todos y el llamamiento al proceso de todos a fin de determinar en el seno del proceso, con todas las garantías, si es posible tal diferenciación y la participación eficiente de cada uno de dichos elementos en la producción de los daños (en dicho sentido existe reiterada y uniforme Jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo especialmente clarificadora la Sentencia dictada por la Sección 6a de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 29 de octubre de 2.012 (dictada en el Rollo 369/2.012 , numero de Sentencia 591/12 derivado del juicio ordinario numero 1.108/09 del Juzgado numero 2 de Gandía) SUPUESTO DE DAÑOS PRODUCIDOS POR UN EDIFICIO EN LA FINCA COLINDANTE 'es prudente demandar a todos los que intervinieron en el proceso constructivo, habiendo sido en el seno de esta litis, mediante demanda dirigida frente a todos los participes, donde se ha podido dilucidar la responsabilidad de cada uno de lo demandados'.

2. Esta parte es tercero ajeno a la construcción del edificio, que resulta perjudicado sin culpa alguna por el desplome del mismo, que ignora todo lo relativo a dicho edificio y que no le es exigible, dada la complejidad del proceso constructivo que sin la existencia del proceso y las alegaciones y prueba practicada en dicho proceso, prueba especialmente compleja de carácter pericial (véase al respecto la cantidad de informes pericial practicados), sea capaz de determinar exactamente cual ha sido la causa o causas del desplome y su relevancia y dirigir la demanda únicamente contra los responsables.

3. Esta parte además no es merecedora de la imposición de dichas costas , pues esta parte ha actuado con absoluta buena fe y prudentemente sin temeridad, pues antes de interponer la demanda

contra el arquitecto superior, dirigió al mismo una reclamación extrajudicial por burofax, (documento número 23 de la demanda) cuya carta, NO FUE CONTESTADA EN ABSOLUTO POR DICHO DEMANDADO, el mismo podía haber en dicho momento realizado las alegaciones oportunas y dado las explicaciones necesarias para evitar ser demandado, probablemente dichas aclaraciones o explicaciones hubieran evitado el pleito respecto de dicho demandado ya que esta parte nunca ha adoptado una postura exageradamente belicosa, e igual que esta parte no ha recurrido en apelación la absolución de dicho demandado, que consideramos correcta dado el resultado del pleito, probablemente esta parte no hubiera formulado la demanda contra dicho demandado, incurriendo a diferencia de esta parte dicho demandado en mala fe y temeridad, al no contestar en absoluto una reclamación extrajudicial dirigida contra el mismo por medio fehaciente, por una persona que resultó gravemente perjudicada por el desplome de un edificio en que el demandado intervino como arquitecto del mismo, la buena fe exige contestar las comunicaciones, cuando existe una situación previa que demanda una explicación, como es la de un arquitecto de un edificio que se desploma y causa daños respecto de una comunicación que le dirige un perjudicado por el desplome del edificio construido por dicho arquitecto, lo mínimo que exige un standard de conducta ético y prudente y no temerario en dicha situación, es por lo menos contestar al perjudicado y dar alguna mínima explicación y dicho demandado no solamente no dio ninguna explicación, ni exculpación, sino que además ni tan siquiera se dignó a contestar dicha carta, ante dicha actitud absolutamente omisiva y falta absoluta de contestación, esta parte no tuvo más remedio que demandar a dicha persona y en el seno del proceso dirimir las responsabilidades, ya que no fue posible, pese a intentarlo extrajudicialmente aclarar la situación, por consiguiente esta parte ha actuado con buena fe y ausencia de temeridad, de forma prudente y no merece la imposición de costas a diferencia de dicho demandado, resultando injusto hacer recaer dichas costas sobre el tercero perjudicado.

4. La naturaleza de la responsabilidad civil extracontractual que rige en el ámbito en que nos movemos, que en principio es de carácter solidario ( ARTS. 1.137 A 1.148 DEL CÓDIGO CIVIL ), dada la dificultad de individualizar en el proceso constructivo las causas de un siniestro y su relevancia, lo que prima facie exige el llamamiento de todos los partícipes, a fin de que sea dentro del proceso con todas las garantías donde se individualicen las causas, su relevancia y su traducción en la eventual responsabilidad.

5. La presunción de culpa y consiguiente inversión iuris tantum de la carga de la prueba que rige en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, no es el perjudicado el que

tiene que demostrar la culpa del demandado, ya que esta se presume, sino que incumbe al demandado probar cumplidamente su ausencia de culpa, y en la duda debe ser apreciada la culpa del demandado y doctrina jurisprudencial más avanzada que tiende a objetivar la responsabilidad extracontractual.

6. La interpretación literal del art. 1.909 del Código Civil , que ante la ruina de un edificio y siempre que se produzca antes de los diez años desde la construcción, otorga acción al perjudicado para dirigirse contra el arquitecto del mismo.

7. Argumento a contrario sensu, imaginemos la hipótesis de que esta parte no hubiese demandado al arquitecto superior, véase la postura sostenida en el pleito por los otros demandados, que imputan responsabilidad al arquitecto superior, especialmente la postura del arquitecto técnico, en tal caso la ausencia en el pleito del arquitecto superior hubiese producido su indefensión, ha sido necesario y conveniente la presencia en el pleito de todos los intervinientes en el proceso constructivo del edificio para que con plenitud de los principios de defensión, contradicción e igualdad de armas se determine la causa del siniestro y su relevancia y no se dejen cabos sueltos sobretodo dada la brevedad del plazo de un año de prescripción de la responsabilidad civil extracontractual y sin que sea aplicable LA INTERRRUPCION DE LA PRESCRIPCION RESPECTO DEL DEUDOR SOLIDARIO, ya que la solidaridad es impropia, no siendo aplicable el art. 1.974 del Código Civil y además ante la ausencia del arquitecto superior en el pleito, probablemente se hubiese alegado y apreciado la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

8. Además así lo aconseja un criterio de justicia material, las costas por las que discutimos representan una cantidad importante, que reducirá drásticamente la indemnización de esta parte.

Las circunstancias analizadas, perfectamente objetivas y demostradas en las actuaciones, producen la configuración de serias dudas de hecho y de derecho en el caso objeto del procedimiento, con la consecuencia de infracción por la sentencia del número primero del art. 394 de la L.E.C ., al imponer a mis representados las costas relativas a dicho demandado absuelto, no debiendo ser impuestas a mis representados dichas costas, debiendo asumir dicho demandado absuelto el pago de sus propias costas (téngase presente además que dicho demandado ha de tener contratado un seguro de responsabilidad civil que se haría cargo de dichas costas) por todo lo cual procede estimar el presente motivo del recurso y revocar la sentencia en dicho pronunciamiento y absolver a mi representados del pago de dichas costas y sin pronunciamiento condenatorio relativo a dichas costas, las cuales deben ser a cargo de dicho demandado absuelto DON Gabriel .

Solicitó que se tuviera por interpuesto RECURSO DE APELACION, en tiempo y forma contra la Sentencia dictada en el único y exclusivo pronunciamiento indicado relativo a la imposición de las costas del demandado absuelto, Don Gabriel , y que, previos los trámites legales, se estimara ese único motivo de recurso, revocando dicho pronunciamiento, eliminando la condena en costas impuesta a la parte demandante, y absolviéndoles de la imposición de costas respecto al demandado absuelto, D. Gabriel , sin que proceda imposición de costas respecto a dicho demandado, y sin pronunciamiento alguno de las costas de la alzada.

TERCERO.-La defensa de la parte demandada, D. Gabriel , presentó escrito de oposición al recurso, sostuvo que no se estaba ante un procedimiento constructivo, donde tras unas obras se producen unos daños en la vivienda colindante; en este caso la carga de la prueba sí que incumbe a los agentes de la edificación. Estamos ante un hecho consistente en que un elemento cae sobre otra vivienda colindante tras más de cinco años de finalizada la obra, y, por tanto, la carga de la prueba recae sobre la parte actora.

Consideraba ajustada a derecho los argumentos de la sentencia que discierne frente a quien tenía dudas de hecho y de derecho, y de ahí que la imposición de costas sea correcta.

Y sostuvo que el principio de vencimiento es de aplicación, y, por tanto, la parte debe pechar con el pago de las costas, sin que se tengan en cuenta los criterios no jurídicos como tener seguro de responsabilidad civil. La aplicación de la ley no debe basarse sobre criterios sociales o de caridad, sino de JUSTICIA, y ello con todas las consecuencias buenas y malas que puedan conllevar una sentencia que consideramos justa a todos los efectos.

Solicitó sentencia que desestime el recurso, y confirme íntegramente la sentencia del Juzgado, con costas a la recurrente.

CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 4 de febrero de 2016, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-La sentencia de instancia, concluyó la estimación de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes, razonando en su fundamento jurídico primero que: '- En el presente procedimiento se ejercita por la parte actora una acción personal de reclamación de cantidad derivada de responsabilidad extracontractual fundando los hechos de dicha pretensión, sucintamente, en que la Sra. Marí Trini y su hijo Alberto son propietarios de la casa sita en la CARRETERA000 número NUM001 , de Oliva, compuesta de planta baja y un piso alto, destinándose la planta baja a bar- restaurante, en explotación en la fecha de los hechos, hallándose alquilado al matrimonio formado por el Sr. Pedro Antonio y Sra. Elisabeth , y la planta alta a vivienda, lindando por su parte derecha, mirando a la fachada desde la calle de su situación, con el edificio cuya obra se declaró finalizada el 4 de julio de 2005, edificio sujeto al régimen de Propiedad Horizontal. Que en fecha 12 de noviembre de 2012 dicho edificio se desplomó en parte, cayendo sobre el inmueble nº NUM001 , produciendo prácticamente la destrucción total del mismo, quedando inservible e inaprovechable, dando de baja el Ayuntamiento de Oliva a dicho inmueble de la tasa de basura en enero de 2013, precisándose la demolición de lo que queda del mismo y su reconstrucción, causando perjuicios consistentes en los gastos necesarios realizados en el inmueble, y la pérdida de las rentas arrendaticias. Que la causa del desplome se produjo por vicios o defectos de la construcción, vicios o defectos de la dirección facultativa, arquitecto superior y técnico, y por falta de las reparaciones necesarias del edificio, no llevadas a cabo por los propietarios del edificio, o, caso de haberlas realizado, no se hicieron de forma adecuada para la correcta conservación y mantenimiento del edificio. Reclama como daño emergente la cantidad de 186.193,13 euros (reposición de la construcción, desescombro, maquinaria del negocio y mobiliario de la vivienda). Como lucro cesante, reclama el importe de las rentas arrendaticias del bar-restaurante de la planta baja, dejadas de percibir desde el mes de noviembre de 2012 hasta la fecha de presentación de la demanda, a razón de 650 euros mensuales, en total 7800 euros, y como perjuicios, los gastos realizados con origen en el desplome del edificio colindante para la prevención y seguridad de los viandantes, tráfico rodado y edificios colindantes (refuerzo de la fachada del edificio de la actora, limpieza y retirada de escombros), 2774,41 euros, reclamando en total la cantidad de 196.767,54 euros. Que siendo que el desplome del edificio se produjo por una pluralidad de concausas, no siendo posible individualizar dichas causas y determinar en qué medida cada una de ellas contribuyó a la producción del resultado dañoso, interesa se declare la responsabilidad solidaria de los demandados, con inversión de la carga de la prueba que rige en la responsabilidad extracontractual'.

No obstante, razonó la desestimación de la demanda respecto al arquitecto superior indicando en su fundamento jurídico segundo que: 'En cuanto a la causa de ese desplome, todos los peritos, a excepción del perito Sr. Feliciano , coinciden en la causa principal indicada por el perito de la actora, Sr. Luis , pudiendo resumir la causa fundamental que provocó el desprendimiento de dicha fábrica de ladrillo cerámico hueco de la medianera izquierda del edificio, en palabras del perito judicial Sr. Segundo , en 'la falta de sustentación de la misma sobre elemento firme y/o estructural del edificio', coincidiendo con ello el perito del arquitecto superior codemandado, Sr. Ángel Daniel , al decir que la hoja exterior de la medianera del edificio nº NUM000 se desprendió al no tener el apoyo mínimo necesario de dos tercios de la dimensión en planta que establecen las normas, tanto las tecnológicas de la edificación, NTE-FFL, como las más elementales normas de la buena construcción que cualquier constructor u oficial de albañilería debe conocer . Por su parte, coincidiendo con dicha causa fundamental, los peritos de la Comunidad de Propietarios, Sr. Secundino , y Sr. Gervasio , así como los peritos de la aseguradora Liberty Seguros, Sr. Julián y Sra. Gabriela , apuntan además a otras circunstancias que dicen han incidido en la merma de la resistencia y estabilidad de los tabiques, como es la dosificación del mortero de agarre, inferior a la proyectada, y la reducción de la sección de los tabiques. Y así, en el informe aportado por la Comunidad de Propietarios, emitido por Sr. Secundino , dirigido a detectar y describir las distintas patologías del edificio, analiza el cumplimiento de las Normas Tecnológicas de la Edificación (NTE) aclarando que aunque no son normas de obligado cumplimiento, sino recomendaciones, están muy extendidas en el campo de la edificación, y su conocimiento y cumplimiento viene siendo cuestión de estándar de calidad de cualquier edificación, y en cuanto a la NTE FFL FÁBRICA DE LADRILLO, que contiene las especificaciones para la realización de cerramientos, muros resistentes y de arrostramiento de fábrica de ladrillo cerámico, y basándose en las catas realizadas por el técnico Don. Gervasio en los cerramientos de las fachadas del edificio en las orientaciones suroeste (fachada recayente a la CARRETERA000 ); sureste (medianera derecha, lindante con la casa señalada con el nº NUM002 de la misma calle); y noreste (medianera posterior, recayente al solar de la CALLE000 nº NUM003 , usado como lavadero de coches), concluye que hay una falta muy grave de apoyo de la hoja exterior del cerramiento sobre el forjado, principalmente en las fachadas posterior y lateral derecho a la altura de los forjados de planta tercera y cuarta, y que los tabiques exteriores e interiores no disponen de ningún tipo de anclaje en varios de sus lados a elementos estructurales, tanto verticales como horizontales, a lo que une el grave fallo de utilización de un mortero de agarre con una dosificación de cemento muy inferior a la proyectada, indicando también que existe una merma clara y evidente de la resistencia y estabilidad de los tabiques por haber reducido su sección, concluyendo que 'todo esto en global se estima como causa del desplome de parte del cerramiento de medianera en la fachada noroeste', lo que desarrolla en su conclusión 2: 'respecto al análisis de las soluciones constructivas de cerramientos de fachadas y medianeras, en cuanto a las fábricas de ladrillo, y tal como se describe en la composición de las mismas, en medianeras y según comprobación en catas, queda patente que algunas de ellas se han realizado sin atenerse a la solución constructiva propuesta en el proyecto de ejecución redactado por el Arquitecto D. Gabriel , y que viene perfectamente descrita en la partida de mediciones y presupuesto, algunos de los tabiques proyectados con tabicón de 9 cm se han ejecutado con tabicón de 7 cm, y los que estaban proyectados con tabicón de 7 cm, se han ejecutado con tabicón de 5 cm.' debiendo resaltar que Don. Gervasio en su informe indica que en el lateral noroeste, el objeto de autos, se puede ver que la hoja exterior es ladrillo hueco doble de 7 cm. Además, sigue diciendo el informe del perito Sr. Secundino , que la dosificación de cemento del mortero de agarre comprobada es muy inferior a la proyectada. Todo ello es síntoma evidente, conjuntamente con la falta de apoyo y arrostramiento, y la inferior resistencia de estos cerramientos de medianeras, del colapso de parte de los mismos y de la situación de peligro del resto.

Igualmente coinciden con el perito de la actora los peritos de la aseguradora Liberty Seguros en cuanto a la causa del siniestro relativa a la defectuosa ejecución de la hoja exterior del cerramiento, indicando el perito Don. Julián , ingeniero técnico industrial, que se ha ejecutado como elemento esbelto, es decir, construyendo el paño de una pieza desde el apoyo sobre la medianería del inmueble primigenio hasta la coronación del inmueble, sin grapado en los forjados, con antepecho en terraza que carga sobre el paño, lo que favorece las comprensiones desalineadas derivando en la pérdida de apoyo y el desprendimiento, indicando que en la inspección de proximidad se comprobó que la cámara entre las hojas de cerramiento disminuye según la distancia de la fachada principal, que no existe elemento de fijación o trabado con los forjados, quedando al aire, y que en determinadas zonas el ladrillo utilizado es de canto inferior para salvar el extremo del forjado, coexistiendo diversas fábricas de ladrillo en el mismo muro, colocándose la más delgada en la zona de paso frente al forjado por cuanto no cabe otra como la inferior o la superior, y que el murete de terraza genera una sobrecarga sobre el paño esbelto. A esas mismas conclusiones llega la perito Doña. Gabriela , arquitecto técnico, indicando que el cerramiento está ejecutado sobre una mediana preexistente, que se corresponde con la medianera compartida con la vivienda colindante afectada, y el inmueble que fue demolido para ejecutar la nueva obra del inmueble que nos ocupa, y que el cerramiento se ejecuta como una única hoja desde la coronación de mediana a nivel de segundo forjado, hasta la terraza situada en sexto forjado, y está revestido con enfoscado de mortero de cemento, y que el murete de coronación de fachada se encuentra apoyado sobre el cerramiento mencionado, al igual que los pilares enanos, ambos ejecutados con ladrillo hueco de 11 cm, y como deficiencias detectadas indica en primer lugar que la hoja exterior de la fachada lateral debiera asentar sobre el forjado de la propiedad que nos ocupa, y no en la medianera preexistente, dado que en el supuesto de que ésta fuera derribada en un futuro, se vería afectado todo el cerramiento exterior del edificio de nueva construcción; en segundo lugar, que la hoja exterior debiera estar apoyada a su paso por forjado un mínimo de 2/3 de su espesor, circunstancia que no se cumple; en tercer lugar, que la hoja exterior está ejecutada con ladrillo hueco de 7 cm, cuando la buena práctica constructiva recomienda la utilización de fábrica con espesor mínimo de 11 cm para las hojas exteriores, y constata que en la aproximación a la fachada trasera a su paso por los forjados, se ha ejecutado con ladrillo hueco de 4 cm, como consecuencia del descuadre del perímetro de la parcela base frente a la estructura del inmueble que nos ocupa, lo que dice contraviene la buena práctica constructiva pues confía el peso del muro de terraza y el del propio paño al ladrillo mencionado que resulta insuficiente para los esfuerzos a que se ve sometido. Constata también que no existen anclajes de este muro de cerramiento al forjado, lo que minora su resistencia a flexión, encontrando deformación cóncava por propio peso, y que la cámara que debiera existir entre ambas hojas del cerramiento, en algunos puntos de éste queda reducido a la mínima expresión, no dejando el suficiente espacio para generar el aislamiento adecuado, que según norma sería de 4 cm de espesor. Por último, indica que, pese a no contar con ensayos del mortero, en base a la tonalidad del empleado para el levantamiento de la hoja exterior, podría aseverar que no posee la dosificación correcta, afectando esto a la estabilidad y resistencia de la misma.

Por tanto, como decíamos, el Perito de la Comunidad, Sr. Secundino , y los peritos de Liberty, añaden a la causa fundamental admitida por la mayoría de los peritos, esas circunstancias relativas a la dosificación del mortero de agarre, inferior a la proyectada, y la reducción de la sección de los tabiques, como circunstancias que han incidido en la merma de la resistencia y estabilidad de los tabiques. En cuanto a esta última circunstancia, la codemandada Sra. Diana manifestó que fue decisión del Arquitecto superior la colocación de ladrillo hueco de 7 cm para así salvar el obstáculo del ancho de los pasillos, que parece que no cumplían la normativa, si bien el Sr. Gabriel manifestó que él no había dado esa orden. En cualquier caso, en el acto del juicio el Perito judicial Don. Segundo , y el perito Don. Ángel Daniel restaron importancia al hecho de que se hubiera finalmente ejecutado la medianera colapsada con ladrillo hueco de 7 cm, e incluso en algunos tramos de 4 cm, manifestando que lo trascendente no era la medida del ladrillo, sino el que se hubiera colocado sin apoyo, que el resultado del colapso se habría producido también si se hubiera utilizado ladrillo de 9 cm o de 11 cm, si igualmente se hubiera ejecutado la medianera sin apoyo en el forjado, manifestación ésta con la que no mostraron discrepancia expresa el resto de peritos en el acto del juicio. En cuanto a la dosificación de cemento del mortero de agarre, que se dice que es muy inferior a la proyectada, debemos tener en cuenta que se indica que el mortero de agarre se ha analizado solo en dos zonas del edificio, en el interior del local comercial, fachada sudeste, y en antepecho de cubierta, fachada noroeste derrumbada, y aunque el perito Sr. Secundino concluye que es muy probable que sea una patología generalizada en todos los cerramientos de fachada, no podemos admitir esa generalización a falta de comprobación objetiva de que así sea , por medio de ensayos en laboratorio de muestras tomadas en otros cerramientos, lo que no ha tenido lugar. Por tanto, tampoco esta circunstancia ha quedado probado que concurra con la causa fundamental reconocida por la mayoría de los peritos.'.-

Y concluyó el análisis de las pruebas practicadas en el fundamento jurídico tercero en los siguientes términos: ' Recapitulando las conclusiones expuestas sobre las causas del siniestro, se concluye que la causa fundamental del mismo fue la situación de equilibrio inestable en que se encontraba parte de la hoja exterior del cerramiento de la medianera izquierda del edificio de nueva planta, al no tener el apoyo mínimo en los forjados. Ahora bien, según concluyeron la mayoría de los peritos, entre ellos Don. Luis , Don. Ángel Daniel , Don. Segundo y Doña. Gabriela , ello es consecuencia de un defectuoso replanteo, por una falta de aplomado en los forjados, en palabras del perito judicial 'al no procederse a sacar los plomos de los forjados al inicio de la ejecución de la misma para obtener el más desfavorable de todos, es decir, el más retranqueado hacia el interior, y a partir de él considerar el apoyo de la fábrica de ladrillo en los 2/3 de su espesor, dado que de esta manera estamos asegurando un apoyo superior a los 2/3 en el resto de los forjados'.

El perito judicial también lo explicó en el acto del juicio respondiendo a preguntas del letrado del Arquitecto superior al explicar la correcta ejecución de un cerramiento, haciendo hincapié en que para no tener problemas en la ejecución de los mismos es esencial previamente tirar un plomo para que en todos los forjados acaben los cantos en un mismo plano, que una vez están todos los forjados alineados se pueden empezar los cerramientos de abajo a arriba, apoyando 2/3 del espesor de la fábrica de ladrillo en los forjados, y con un vuelo de 1/3. Igualmente lo indica el perito de la actora Don. Luis al indicar como causa del siniestro un incorrecto aplomado y replanteo a nivel estructural, e igualmente el perito Don. Ángel Daniel en su informe al decir que 'seguramente en las plantas inferiores el apoyo es correcto, pues los cerramientos se van ejecutando de abajo hacia arriba, pero al llegar al techo de la planta cuarta, el canto del forjado no estaba bien aplomado con las plantas inferiores, por lo que la hoja se encontró con un apoyo insuficiente.'

Dichos peritos también manifestaron que aún en caso de un replanteo inadecuado como el que hubo, se podría haber solucionado si el operario ejecutor hubiera advertido a los técnicos, y en tal caso se habría solucionado recreciendo el forjado con la colocación de unos angulares en los cantos de forjado, de forma que prolongasen de esta forma la superficie de apoyo del ladrillo en las zonas correspondientes, hasta los 2/3 de su espesor requerido, si bien de la prueba practicada no ha quedado probado que esa advertencia se hiciera a los técnicos por parte del constructor o sus operarios.

Igualmente el perito judicial incidió en que ese aspecto concreto de la ejecución de la obra es un 'punto caliente' en el que el control de la ejecución debe ser más esmerado pues suele ser conflictivo, indicando que todos los técnicos saben que es uno de los aspectos de la ejecución donde pueden ser engañados por los operarios ocultando éstos una mala ejecución. en términos similares se expresó la perito Doña. Gabriela al decir que hay que estar prevenidos en esa fase de la ejecución por si pasa lo que aquí ha ocurrido para ponerle solución colocando los angulares que recrezcan el forjado.

Fijadas las causas del siniestro de autos, y no cuestionándose la realidad de los daños materiales causados en el inmueble de la parte actora, sin perjuicio de entrar a analizar en otro apartado el alcance de esos daños materiales, se presume que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, los aquí demandados, que responderán por ellos, salvo que acrediten haber procedido con la diligencia debida a tenor de las circunstancias del lugar y tiempo, lo que nos debe llevar a abordar si se da una concurrencia de culpas, o si cabe una individualización de responsabilidades /.../

En cuanto a la responsabilidad del arquitecto técnico, la jurisprudencia tiene establecido que les corresponde advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo. Tal jurisprudencia trae causa de las previsiones normativas que, ya desde el año 1935, han venido regulando las facultades y competencias de los aparejadores. Así, ya por se preveía como misión del aparejador 'inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director' (artículo 2º). De mayor precisión fue el Decreto posterior de fecha , que enuncia, en el ámbito de la dirección de obras, las diversas atribuciones conferidas a los Arquitectos Técnicos, señalando, en primer lugar y en términos similares a la de la anterior normativa, la de 'ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto superior, director de las obras'. Tal delimitación de competencias, que se ha venido gestando a lo largo de nuestra legislación anterior, conecta con la previsión contenida en la , de Ordenación de la Edificación, que atribuye con carácter genérico en su artículo 13 a este agente del proceso constructivo, en cuanto 'director de la ejecución de la obra', la 'función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado', y más concretamente en el apartado c) del art. 13.2 dice que le corresponde 'Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.'

Por su parte, el art. 12.3 b de la LOE dice que corresponde al Director de la obra Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno.

De dichos preceptos se desprende que el primer replanteo, referido al encaje de cimentación, dimensiones de parcela, así como los correspondientes a estructura, la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno, es comprobado por el Director de Obra, y que el resto de replanteos, tabiquerías, albañilerías etc., su comprobación es competencia del director de la ejecución de la obra. Por tanto, en el presente caso el defectuoso replanteo, por una falta de aplomado en los forjados, se debe imputar a la arquitecta técnica Sra. Diana , la cual en su interrogatorio manifestó que hizo el replanteo y estaba bien replanteado, si bien el resultado de la prueba practicada en autos lo desmiente.

En cuanto al control de la ejecución de las medianeras, en particular de la colapsada, de la lectura del libro de órdenes se desprende que los trabajos de replanteo de medianera y tabiquería se mencionan por primera vez el 21 de mayo de 2004, y el 16 de diciembre de 2004 ya se mencionan trabajos de chapado en baños y cocina. En ese lapso de tiempo se documentan visitas de la arquitecta técnica en fechas 21 de mayo, 2 de junio, 11 de junio, 12 de julio, 4 de agostos, 6 de septiembre, y 25 de noviembre, siendo en esta visita en la que se observa la defectuosa ejecución de la fachada sur y se ordena su derribo, no quedando claro si entonces se había ejecutado ya la medianera norte que colapsó, lo que tampoco tiene trascendencia dado que la Sra. Diana manifestó que como sospechaba que también podía estar mal ejecutada, ordenó que se hicieran catas en la misma, manifestando que el resultado de las catas fue que estaba bien apoyada, aunque dijo la misma que hizo catas en todas las viviendas en el salón comedor, que queda al principio de la medianera, que igual si hubiera hecho catas en el centro, a la altura de los pasillos, que dice es la zona que colapsó, habría podido detectar la falta de apoyo, manifestando al respecto la Perito Doña. Gabriela que lo correcto es hacer catas en toda la longitud de la medianera. En cualquier caso, la Sra. Diana incurrió en contradicciones en su interrogatorio pues dijo que lo que le determinó a ordenar el derribo de la medianera sur fue la presencia de una grieta, lo que interpretó como un signo claro de la falta de apoyo, y que con el resultado sólo de la cata, sin presencia de grieta, no hubiera ordenado la demolición de la medianera, palabras estas que dan a entender que aún en el caso de que la cata en el salón comedor de las viviendas hubiera dado falta de apoyo, no habría ordenado su derribo al no existir en este caso presencia de grieta alguna. Por otra parte también incurrió en contradicciones en el tema de las catas, pues primeramente dijo sin matización alguna que el resultado de las catas en la medianera norte dio como resultado que estaba bien ejecutada, para luego decir a preguntas de su letrado que con la realización de catas es muy difícil controlar el apoyo de la medianera en el forjado, que introduces la mano y no sabes si tocas forjado o ladrillo. Al respecto la mayoría de los peritos manifestaron que con la realización de catas se podría haber sabido si la medianera apoyaba o no, y prueba de ello es que con las catas realizadas por el perito Sr. Gervasio se ha comprobado que otras dos medianeras están mal ejecutadas por falta de apoyo. Igualmente se cuestionó por varios de los peritos el que no se pudiera fiscalizar el apoyo de la medianera durante su ejecución por realizarse ésta en breve espacio de tiempo, manifestando al respecto Don. Luis que la ejecución de una medianera lleva por lo menos un mes si se hace por plantas, y la perito Doña. Gabriela y el Perito Don. Julián también dudaron de que una medianera de las características de la que nos ocupa se levante en apenas cinco días, manifestando una y otra que, partiendo de que así sea, se levantaría en cinco días, pero luego tiene que enfoscarse, lo que aumenta el lapso de tiempo de la ejecución, y mientras no se proceda al enfoscado el ladrillo está a la vista y se puede ver por fuera si apoya o no en el forjado.

Por otra parte, de la prueba practicada se desprende que el defecto que nos ocupa no sólo se dio en la fachada que colapsó, sino que con el informe pericial aportado por la Comunidad de Propietarios ha quedado demostrado que también se da en la fachada sureste y noreste, que presentan una falta grave de apoyo de la hoja exterior del cerramiento sobre el forjado. Todo ello nos lleva a concluir que ha quedado probado que la aparejadora no cumplió sus obligaciones de controlar y supervisar la obra, poniendo de manifiesto la prueba practicada que la demandada no mostró diligencia en el control de la ejecución de este 'punto caliente' al que se refirió el perito Don. Segundo al decir que todos los encargados del control de la ejecución saben que es uno de los aspectos de la ejecución donde pueden ser engañados por los operarios ocultando éstos una mala ejecución, por lo que consideramos que se dan en su caso los requisitos del art. 1902 del CC para declarar la responsabilidad de la misma en el evento dañoso de autos.

OCTAVO.- En cuanto al arquitecto superior, de la prueba practicada en autos se desprende que el accidente de autos no se puede atribuir fallo alguno al proyecto, ni al Director de la Obra, pues el proyecto tiene perfectamente definida la correcta ejecución del elemento constructivo colapsado, con un claro apoyo en el forjado, especificando con total claridad en las mediciones del proyecto que las medianeras se ejecutarán siguiendo las especificaciones de las NTE-FFL, y en la planta de distribución la medianera se dibuja con el apoyo claro sobre el forjado, y en los planos del proyecto tanto en la planta como en las sección de los forjados queda especificado que el forjado en la medianera sobrepasa ligeramente la cara exterior del pilar en medianera para poder apoyar la hoja exterior de

la medianera en el forjado, en al menos 2/3 de su dimensión en planta. Tampoco ha quedado probada la manifestación Don. Feliciano de que el edificio proyectado no cabe en la parcela, ni el resto de errores que achacaba al proyecto, habiéndonos ya pronunciado sobre la imputación de responsabilidad a la arquitecta técnica por el defectuoso replanteo por falta de aplomado en los forjados, por todo lo cual consideramos que no proceder efectuar imputación de responsabilidad alguna en el siniestro al Sr. Gabriel , acordando su absolución en el fallo de la presente resolución.

En cuanto a la individualización de responsabilidades, atendidas las causas del defecto que nos ocupa, que se resumen en un defectuoso replanteo por falta de aplomado en los forjados, y una defectuosa ejecución de la hoja de cerramiento exterior de la medianera norte al no estar apoyada suficientemente en el forjado, junto a una falta de diligencia en el control de la ejecución de dicha medianera, y siendo que no puede determinarse la influencia individual de cada una de ellas en la producción del siniestro en cuestión, y quedando probada una concurrencia de culpas en la arquitecta técnica, la constructora y la promotora, sin que haya podido precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, procede condenar solidariamente a los mismos al pago de la cantidad que se determine en los siguientes razonamientos.'.

Consecuencia de todo ello fue la imposición de las costas procesales del arquitecto superior absuelto a la parte demandante hoy recurrente, dada la desestimación de su pretensión condenatoria, único pronunciamiento que se impugna en su fundamento jurídico que : 'El art. 394.1 de la LEC establece que 'en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.', lo que es aplicable al demandado rebelde al estimarse en su integridad la pretensión de la actora.

En el caso de los codemandados que son condenados solidariamente, al estar ante una estimación parcial no procede la imposición de costas.

Consideramos que en el caso de la Comunidad propietarios, y por ende de la aseguradora Liberty Seguros, no procede la imposición de costas al existir dudas de Derecho , a la vista de que existe jurisprudencia contradictoria sobre la interpretación del art. 1907 del CC , y así pueden encontrarse sentencias que consideran que la responsabilidad del art. 1.907 CC se basa en la culpa, con inversión de la carga de la prueba, en su caso ( SS 29 marzo 1983 , 7 octubre 1991 , 9 marzo 1998 , 29 octubre 1999 ), o incluso que la prueba de la culpa resulta por sí misma de la inexistencia de las reparaciones ( STS 6 abril 1987 ), o si es responsabilidad 'objetiva', o 'responsabilidad por el riesgo' creado por el titular de un edificio, o si la falta de reparaciones del edificio es un dato objetivo, que se presume a partir del derrumbamiento o de la vetustez de la pared o el edificio, dando lugar por imperativo legal a la responsabilidad del propietario ( SS 16 diciembre 1986 , 30 junio 1992 ), y jurisprudencia que interpreta que el art. 1907contempla exclusivamente los efectos de una ruina por falta de reparaciones necesarias pero no alude a las causas de esa ausencia de reparación, de ahí que hayan de reputarse igualmente incluidas en el mismo las no culposas y entre ellas el supuesto aquí enjuiciado de ausencia de reparaciones por ignorancia del peligro de derrumbe que existía ( SAP Oviedo de 26 de julio de 2004 ).

En el caso de la absolución del arquitecto superior, procede la imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Sostiene la parte recurrente, en su principal motivo de recurso, que fue prudente dirigir la demanda frente a todos los que intervinieron en el proceso constructivo del edificio contiguo, y que tan sólo a través de la litis fue posible dilucidar la responsabilidad de cada uno de los demandados. Y, al respecto, entendemos que el motivo debe ser estimado y revocada en este particular la sentencia recurrida. En efecto, existen serias dudas de hecho que justifican, al amparo del artículo 394.1 LEC , la no imposición de las costas de la primera instancia a los actores a pesar de no haber sido estimada su pretensión respecto del arquitecto demandado. Ello es así por la propia dificultad derivada de la determinación de la causa de los daños y de su imputabilidad a alguno de los agentes constructivos que intervinieron en la construcción del edifico adyacente, y causante de los daños por el desplome de parte del material de la parte superior de la fachada lateral, y debiéndose considerar prudente, como hemos indicado en otras ocasiones, dirigir su acción contra los técnicos y dueños de la obra que pudieran ser consideraros co-responsables.

En este sentido, y en nuestra sentencia de Roj: SAP V 3532/2007 - ECLI:ES:APV:2007:3532 dijimos: De las costas del demandado absuelto .

El principio del vencimiento en la imposición de las costas de la primera instancia ( artículo 394 LEC ) decae sólo cuando el Tribunal aprecie y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. De manera que, si la teoría del vencimiento objetivo implica la imposición de costas a la parte cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas según el artículo 394 LEC , no es menos cierto que dicho precepto prevé esa salvedad en el párrafo último de su punto 1. El principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC de 2000 , precepto que, al igual que el derogado artículo 523, párrafo primero, de la LEC de 1881 , introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas , haciendo la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el viejo artículo 523 de la LEC de 1881 , pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier «circunstancia» excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas «serias» y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( artículo 394.1, párrafo segundo, LEC de 2000 ).

Esta libertad de apreciar estos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada, que corresponde ser apreciada por el Juzgador de instancia (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril [RJ 1991113 ] y 2 de julio de 1991 [RJ 1991348 ]).

Desde esa perspectiva este motivo de recurso merece correr la mejor suerte, pues un elemental criterio de prudencia jurídica aconsejaba dirigir la demanda también contra don Casimiro , y no sólo contra Construcciones J.L. Soriano S.L., pues cabía que aquél fuera responsable jurídico del daño, de manera que la imposibilidad de discriminar apriorísticamente la responsabilidad de uno u otra impide condenar al actor al pago de las costas causadas por el demandado absuelto .

Nos encontramos en este caso en un supuesto similar, en que varios factores pudieron confluir en el deterioro de la fachada, y en la producción de los daños, pero, atendidas las pruebas practicadas, las consideraciones de la sentencia, y de las partes interesadas, entendemos que era prudente dirigir la acción y demanda también contra el arquitecto superior, finalmente absuelto a quien se había comunicado la intención de interponer demanda judicial. Por ello, procede estimar el recurso, y entender que, en el caso que nos ocupa, no procedía efectuar, en primera instancia, la condena a la parte demandante, del pago de las costas causadas por el demandado absuelto dadas las circunstancias concurrentes.

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , estimado el recurso de apelación, no procede efectuar expresa condena en las costas de esta alzada.

CUARTO.-Conforme a la DA decimoquinta de la L.O.P.J . se decreta la devolución del depósito que, en su caso, se haya constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

1.- Estimamos el recurso interpuesto por Dª. Marí Trini y D. Alberto , y revocamos la sentencia impugnada, tan sólo en el punto relativo a la imposición a los demandantes de las costas procesales del codemandado D. Gabriel , declarando que, respecto a tal codemandado, no se efectúa expresa condena en costas.

2.- No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

3.- Se decreta la devolución del depósito efectuado en su día para recurrir, a la parte apelante.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.