Sentencia CIVIL Nº 80/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 26/2017 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 26/17

Juzgado de Primera Instancia nº 7 Alicante

Autos nº 1042/12

S E N T E N C I A N.º 80/17

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a ocho de Marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 26/17 los autos de Juicio de Ejecución de Titulo Judicial nº 1042/12 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Siete de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante D. Maximo y demandada Dª Manuela , que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representados por el/la Procurador/ra Don/ña José M Manjon Sánchez y defendido/a por el/la Letrado Don/ña José A Sánchez Poveda y por el/la Procurador/ra Don/ña Carmen Vidal Maestre y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Antonio Martinez Planelles respectivamente.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Ejecución de Titulo Judicial nº 1042/12 en fecha 8 de Junio de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo estimar y estimo parcialmente los pedimentos deducidos por los litigantes y en lógica consecuencia, debo de fijar y fijo como criterios de partición de la finca objeto del presente expediente los propuestos por el contador-partidor designado por este Juzgado D. Dario Dobon Blanquer, los cuales se hayan recogidos en el informe aportado a la causa que deben de darse por reproducidos en este lugar. Todo ello sin imposicion de costas contra las partes litigantes'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de ambas partes siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 26/17.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 7 de marzo de 2017.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.-La resolución de instancia entiende que la solución de división de la cosa común propuesta por el Contador Partidor resulta la mas adecuada con el contenido de la sentencia que se ejecuta, al establecer una comunidad respecto de los inmuebles existentes susceptibles de uso privativo, con la copropiedad de los elementos indispensables para que dicho uso sea posible; así como distribuyendo los restantes solares que no son necesarios para el uso de los correspondientes inmuebles por mitad, teniendo en cuenta el valor de los inmuebles y compensándolo con los solares para que las partidas sean similares, siendo dicha solución la que menor compensación económica supondría para las partes litigantes; y fija como criterios de partición de la finca objeto del presente procedimiento los propuestos por el contador partidor recogidos en su informe.

Frente a dicha resolución, se alzan en apelación ambas partes litigantes.

1º Dña. Manuela , quien interesa se declare que los criterios de partición de la finca objeto del presente procedimiento son los propuestos por el contador partidor en el acto de la vista, y que se concretan en la división de la finca en dos parcelas, de la siguiente forma:

Primera: NUM000 NUM001

Segunda: NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005

Debiendo el contador partidor calcular la compensación económica entre ambas parcelas conforme a las valoraciones aportadas por las partes en el procedimiento ordinario, o subsidiariamente, en nueva valoración a realizar el contador partidor.

2º D. Maximo , quien interesa se declare que la división de la finca se realice mediante la división horizontal del bien inmueble o parcela, en la que, tomando como referencia el cuaderno particional confeccionado por el Contador Partidor, especialmente sus planos, se adjudique a D. Maximo en plena propiedad privativa la vivienda NUM004 y a Dña. Manuela la plena propiedad privativa de la vivienda NUM003 y se adjudiquen ambos en copropiedad y uso común principalmente o subsidiariamente con uso privativo, el resto de los trozos del inmueble o parcela identificados como NUM002 , NUM005 , NUM000 , NUM001 y zona común; con fijación de las respectivas cuotas de participación sobre la totalidad del inmueble o parcela.

Segundo.-Funda su recurso Dña. Manuela , en la declaración del contador partidor en el acto de la vista, en el que manifestó que era posible la forma de división propuesta por la misma (minuto 39'); manifestando en su recurso, que no tiene problema en adjudicarse la parte de la parcela que tiene la casa de invitados, por lo que las prevenciones manifestadas por el contador al respecto de impedir el uso de su vivienda a uno de los litigantes, quedaría subsanada, considerando igualmente que la diferencia de compensación sería mínima.

Considera la apelante que la división efectuada no da respuesta a lo dispuesto en el art. 400 del CC , puesto que no contempla el cese total de la comunidad, creando nuevas situaciones de comunidad, cuando no hay voluntad por las partes de mantener un uso compartido de ningún elemento común.

Que no ha existido petición por las partes de las previsiones del art. 401 del CC , por lo que no se puede acudir al citado precepto.

Entendiendo en definitiva que la partición propuesta por el contador partidor, no pone fin de forma definitiva a la indivisión.

Frente a dicho recurso se alza en apelación D. Maximo , manifestando su oposición expresa a todo el recurso planteado, pues a su entender no se puede acoger en fase de ejecución, lo que las partes pretendían en el previo ordinario y que fue desestimado. Igualmente considera que la propia sentencia que se ejecuta ya preveía de forma mas o menos explícita la división material del bien en régimen de división horizontal de la misma.

Señalando en cuanto a la pretensión relativa a la forma de dividir la totalidad del inmueble en dos partes con compensación económica de las construcciones, que la misma vulnera las bases y presupuestos establecidos por la sentencia que se pretende ejecutar.

Tercero.-Por su parte D. Maximo , interpuso también recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, expresamente impugna, en esencia, los siguientes extremos:

1º La valoración final que el contador partidor incluye en su cuaderno particional relativo al inmueble objeto de división y que asume la sentencia que se recurre, pues a su enterder dicha valoración vulnera el contenido de la sentencia que se ejecuta, puesto que si bien se recoge por el contador que parte de la valoración del inmueble que realiza el perito designado judicialmente (Sr. Marcial ) por importe de 1.800.000 €, no es correcta, luego lo modificó atribuyéndole un valor adicional por las construcciones existentes en la parcela, de unos 400.000 €, tomando como referencia de ello los informes periciales de las partes del año 2006. Considerando el apelante que el incremento realizado resulta injustificado. Y además introduce en el valor del inmueble el valor intrínseco, potencial o de aprovechamiento urbanístico que tenga o pueda tener la finca, lo que se contrapone a su entender con el valor como uso meramente residencial contemplado por la sentencia que se ejecuta. Considerando nula la valoración realizada por el contador partidor y por tanto las operaciones realizadas en base al mismo.

2º la aprobación de las operaciones divisorias, puesto que por una parte entiende que no se puede atender a las formas divisorias que se alegaron por las partes en el declarativo y que fueron rechazadas, por tanto considera que la división no puede pasar por dividir el inmueble en fincas registrales independientes ni en salida a pública subasta si no que ha de realizarse de acuerdo con los principios y bases de la sentencia; y por otra porque no se han interpretado ni aplicado correctamente las bases y presupuestos de la sentencia, en cuanto no se ha seguido el destino residencial en la división de las parcela NUM000 y NUM001 , que se segregan como fincas registrales independientes; y además se ha tenido en cuenta el potencial valor económico, según su aprovechamiento urbanístico, transformando el uso residencial previsto en la sentencia que se ejecuta. Considerando que la situación se solucionaría si se eliminaran los segmentos que dividen la parcela NUM002 de la NUM000 y la NUM005 de la NUM001 , quedando la NUM000 incluida y con el mismo tratamiento que la NUM002 y la NUM001 , incluida y con el mismo tratamiento que la NUM005 ; esto es, toda la finca en régimen de propiedad horizontal, con viviendas privativas y el resto de zonas como zonas comunes adjudicando a cada uno su correspondiente cuota de participación en la propiedad de dicho bien. Posibilidad amparada por la jurisprudencia.

Se opuso Dña. Manuela al referido recurso señalando en primer lugar que es en esta fase del procedimiento donde se pueden plantear todas las cuestiones relativas a la forma de llevar a cabo la división de la finca común, pues la sentencia que se ejecuta se limitó a declarar su divisibilidad.

En cuanto a la valoración del inmueble, entiende que la valoración del Sr. Marcial es errónea en cuanto que se basa en un método (comparativo), que carece de los elementos mínimos esenciales para proceder a la comparación al carecer de datos del inmueble a valorar y de los 'testigos' de comparación; de ahí que el contador partidor se viese obligado a acudir a otros métodos de valoración, atendiendo para ello a los informes periciales de las partes aportados al procedimiento ordinario.

Considera que el contador partidor si ha interpretado correctamente la sentencia de instancia en cuanto a las bases y presupuestas de la división.

Cuarto.-En el cuaderno particional, el contador partidor, para proceder a la división de la finca en cuestión, parte de los presupuestos contenidos en la sentencia declarativa que se ejecuta y que declara la divisibilidad del bien, así como del criterio de igualdad objetiva de las respectivas cuotas y por tanto se funda en el criterio del reparto equitativo. Así atiende a las siguientes consideraciones: 1º no se ha acordado la alteración del objeto de la comunidad, de forma que no ha sido objeto de una eventual transformación del destino o de la substancia objeto del pleito. 2º no siendo posible alcanzar un acuerdo se ha acudido a la división de herencias. 3º se ha establecido como criterio de divisibilidad la igualdad objetiva de las cuotas, sin que en ningún caso quede inservible la cosa común, manteniéndose el uso al cual se destina.

En cuanto a la valoración el contador partidor, entiende que la pericial del Sr. Marcial no es correcta al no determinar el valor individualizado de las distintas construcciones existentes, puesto que aporta un valor final alzado, utilizando un sistema comparativo con 'testigos' pero obviando si concurren las mismas circunstancias, usos, coeficientes de edificabilidad, tipología, y demás características respecto del objeto tasado. Y siendo que ambas partes se oponen, en definitiva, a dicha valoración; se considera que la misma es meramente auxiliar y ante la discrepacia de las valoraciones, entiende que debería imperar el criterio por el que se obtenga el mejor y mayor uso del bien, por lo que parte como punto de referencia el valor del inmueble dado por el perito Sr. Marcial , para luego respecto de las construcciones existentes, darles el valor que fijan los peritos de las partes y que son las únicas que determinan de forma individualizada su valor.

Así entiende que, siendo el uso residencial el que debe tenerse presente a la hora de la división, se delimita una zona residencial donde se ubican las dos viviendas principales, constituyendo una división horizontal sobre las mismas, estableciendo dos lotes equitativos. Y en aras a evitar nuevas situaciones de indivisión, se acuerda respecto del resto de la finca, la segregación de dos fincas registrales independientes de la finca matriz (destinada a viviendas de las partes, sobre la que se procederá a la declaración de obra nueva y división horizontal). Constituyendo las dos fincas segregadas, dos inmuebles independientes, con las edificaciones auxiliares existentes, atribuyéndose una a cada una de las partes, de forma que las dos fincas independientes segregadas de la finca matriz (llamadas NUM000 y NUM001 ), se adjudiquen a cada uno de los hermanos, por criterios de continuidad física a la adjudicación de su vivienda. Respetando las adjudicaciones tácitas respecto de las viviendas que vienen disfrutando cada una de las partes en la actualidad. Y la posible igualdad en cuanto a las superficies finales adjudicadas a cada una de las partes.

Así en cuanto a la superficie de terreno destinado a las viviendas que vienen ocupando, se adjudica a cada uno de ellos la vivienda que ocupan, junto con las parcelas de uso privativo de cada uno de ellos NUM002 y NUM005 y el uso común de determinadas zonas comunes imprescindibles, como accesos peatonales y de vehículo, acceso a garaje donde están ubicados las calderas, depósitos y contadores de las compañías suministradoras, que son compartidos; así como para el acceso al sótano común por la vivienda NUM004 ; constituyendo una división horizontal con su correspondiente cuota de participación en la propiedad de dicho bien; al considerar que con ello se evita que las parte tengan que acometer los gastos superfluos derivados de nuevos accesos, vados y acometidas; vinculando a cada componente de edificación, con la parcela de terreno privativa que resulta mas inmediata posible; asumiendo cada uno de ellos, el mantenimiento y los gastos en exclusiva de su parcela de uso privativo y reduciendo al máximo las zonas comunes; compensando la diferencia de superficie de las viviendas con la adjudicación de otras construcciones existentes y una diferencia que se compensará en metálico.

Sobre la base de ello, el lote A se adjudica a Dña. Manuela y el lote B a D. Maximo .

El contador partidor declaró en juicio que no puede olvidar los aprovechamientos urbanísticos y el valor intrínseco del inmueble. En cuanto a la valoración de las construcciones no se puede decir que esté obsoleto el de 2006. Entiende que el método utilizado por Marcial no es que no sea correcto, sino que no se tiene en cuenta las circunstancias concretas, que los testigos no son homogéneos, que no es comparable un diseminado en la zona de Vistahermosa con lo que es objeto de este pleito. El método residual es mejor porque parte de un valor real con lo que hay y una valoración teórica con lo que se podría hacer. Entiende que el Sr. Marcial no tiene en cuenta el valor de la construcción; y que la valoración de 2006 es bastante mas adecuada aun en la actualidad. Que ese tipo de valoración residual no se puede obviar, puesto que el precio únicamente depende de la oferta y la demanda y del valor que cada uno le quiera dar. Y que ha tratado de mantener la igualdad en todos los extremos, entre ellos la igualdad de superficie. El no puede obviar la valoración del bien o desmerecer dicho bien. El valor intrínseco se refiere al valor del bien que le han dado las partes.

Así mismo alegó que se podría establecer comunidad a toda la finca, pero entiende que no es adecuado por cuanto que obligaría a cada uno a pedir autorización al otro para hacer cualquier cosa. Considera que las zonas NUM002 y NUM005 tienen por objeto hacer un uso residencial de la zona; y el NUM000 NUM001 para hacer un uso independiente y no se perjudique el valor que pudiese tener, bien urbanísticamente, bien para hacer uso del mismo sin contar con la autorización del otro.

Se han barajado muchas formas de dividir, pero entiende que lo mejor es la división horizontal de la zona residencial y la separación absoluta de la otra zona no residencial de la finca. Entiende que en el fundamento jurídico segundo de la sentencia entiende que hay base para la división horizontal, además entiende que es la solución mas adecuada para que se pueda convivir y mantener el uso residencial.

En cuanto a la pretensión que propone Manuela (que es la que se reitera en esta alzada), dice el contador partidor, que se puede hacer, pero siempre que haya voluntad de ambas partes siempre que no haya distorsiones en cuanto a las valoraciones, y considera que no parece que sea ello lo querido por las partes. Entiende que él, se debe a la ley y la sentencia. Señalando que la compensación es mucho mas pequeña con su criterio, que en el supuesto de que se diese a uno la parte de arriba y al otro la de abajo.

En el previo declarativo ordinario en el que se dictó la sentencia que ahora se ejecuta, Dña. Manuela interesaba la divisibilidad del bien e interesaba dos opciones una principal y otra subsidiaria para el supuesto de que el demandado desease retener la vivienda que ocupaba. Mientras que el demandado y reconviniente D. Maximo interesaba se declarase la indivisibilidad del inmueble y su venta en pública subasta.

La sentencia dictada en el citado procedimiento, parte de que el hecho controvertido es, si el bien común entre los litigantes era o no divisible; y considera que queda fuera del objeto del pleito una eventual transformación del destino o de la substancia de su objeto que sea antecedente o consecuencia de la división de la cosa común, puesto que el art. 397 del CC exige el acuerdo de los comuneros e interpreta ello en el sentido de que 'no sería procedente que al amparo del ejercicio de la acción de división se obligase a una de las partes a aceptar, de hecho, una alteración del objeto de la comunidad que afectase incluso a la parte que le correspondiese. Concluyendo que considera el bien divisible porque: 1º la división no haría inservible la cosa, atendiendo al uso al que se destina la vivienda; 2º ni desmerecería mucho su valor como tales viviendas, reiterando en este extremo, que no puede ser tenido en cuenta en este pleito un eventual valor del solar resultante de la alteración sustancial del objeto del condominio.

En esta sentencia se determina que el destino del bien es el residencial, atendido el uso al que se destina la vivienda de los litigantes o sus familiares. Así resulta también del Auto de complemento de fecha 24 de abril de 2007, cuando dice que la solución a que llega la sentencia tiene por consecuencia que se mantenga el uso residencial que tiene la cosa común cuando se interpuso la demanda.

Por otra parte en el Fundamento Jurídico segundo, relativo a la divisibilidad o no del bien, el juzgador no excluye la posibilidad de la división horizontal del art. 401 del CC que cita expresamente, si bien a los efectos de declarar la divisibilidad del bien.

Así mismo, señala que la acción es única y no cabe su planteamiento a que tenga lugar de manera determinada, sin perjuicio de que prevalezca la solución convencional sobre la judicial.

Quinto.- A la vista de lo expuesto, el recurso planteado por Dña. Manuela debe ser desestimado, puesto que la solución del conflicto que indicó la citada parte y que el contador partidor, declaró que podría ser buena ello lo era, pero siempre que lo aceptase la otra parte, lo que no es el caso, ni en la fase declarativa ni en la ejecución, como se ha puesto de manifiesto. Debiendo señalarse que en cualquier caso la división que efectúa el contador partidor si da respuesta a la división de la cosa común por la vía del art. 401 del CC , que se considera aplicable en el presente caso, como ya se daba a entender en la sentencia dictada en el declarativo ordinario al declarar el inmueble como divisible. Dicha posibilidad si la ha puesto de manifiesto a lo largo del procedimiento por el otro comunero. Señalando el contador partidor que se intentó llegar a diversos acuerdos de división, que no llegaron a buen fín; interesando D. Maximo la constitución de un régimen de propiedad horizontal con el objeto de mantener el uso residencial del inmueble.

Por tanto la forma de división propuesta por el contador partidor y acogida por la sentencia que se recurre, si da respuesta a lo dispuesto en el art. 400 del CC , pues se pasa de una comunidad romana u ordinaria, a una propiedad exclusiva con constitución de un régimen de propiedad horizontal sobre un conjunto mínimo de elementos comunes a ambos e imprescindibles. Y en ningún caso se vuelve a constituir una comunidad ordinaria sobre ninguno de los elementos que conforman el inmueble. Que en definitiva es lo que prohíbe el art. 400 del CC , en la interpretación que se contiene en las STS de 30 de abril y 15 de diciembre de 2009 , cuando señalan que 'en dicha norma los dos caracteres fundamentales de la comunidad de bienes: a) Su naturaleza incidental o transitoria; y b) La inexistencia de vínculo, a falta de pacto entre los particulares, por el cual los comuneros se encuentren obligados a permanecer en la comunidad. El Código Civil, inspirado en el carácter no definitivo, poco rentable y desfavorable con el que concibe la situación de comunidad, concede al comunero una acción para exigir que se divida la cosa común (...) De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre la totalidad del bien en el que son titulares de una cuota indivisa; y no contempla la creación de nuevas situaciones de comunidad sobre las porciones resultantes de la división, que únicamente resultaría posible si media el acuerdo de todos los interesados ( artículo 402 CC ).'. Si bien no se prevé en dichos supuestos la división en régimen de propiedad horizontal prevista en el art. 401.2 del CC , que desde luego no es una comunidad romana.

Como pone de relieve la STS de 1 de marzo de 2001 , 'Caracterizado el régimen del art. 396 CC por la propiedad separada de los diferentes pisos o locales de un edificio, que a su vez lleva inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes; por la indivisibilidad de las partes en copropiedad, de las que sólo se puede disponer con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable; y en fin, por la carencia de derecho de tanteo o retracto por parte de los dueños de un piso o local cuando se enajene cualquier otro piso o local, el párrafo segundo del art. 401 CC exige, de un lado, que medie solicitud de cualquiera de los comuneros y, de otro, que las características del edificio permitan la división mediante adjudicación de pisos o locales independientes. Sobre este segundo requisito la doctrina científica, coincidiendo en este punto con la jurisprudencia, entiende que a su vez comporta el de la semejanza de los lotes, a fin de evitar los suplementos a metálico por las diferencias de valor.'

Ya recogió la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1990 , a la que expresamente se remiten las posteriores de 13 de julio de 1996, 30 de julio de 1999 y 1 de marzo de 2001, al respecto de la interpretación del art. 401.2 del CC , cuando el bien comunitario cuya división se pide, sea un edificio y así lo soliciten al menos uno de los condueños, es posible la división mediante la constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal; señalando la última sentencia citada que: 'se razonó entonces por la Sala que este peculiar modo de extinción comunitaria, es decir, la división mediante adjudicación de pisos o locales independientes, con sus elementos comunes anejos, en la forma prevista por el artículo 396, 'para poder desplegar la finalidad a la que está llamado, exige: a) Que las características del edificio lo permitan, lo que ha de entenderse tanto desde el punto de vista meramente estructural o arquitectónico sin tener que acudir a la realización de importantes y sustanciales obras, cuanto desde la perspectiva de las adjudicaciones individualizadas de pisos o locales independientes que hayan de hacerse a cada uno de los condueños, en función de sus respectivas cuotas o participaciones indivisas y para el pago de las mismas, de tal manera que si, por razón de la ostensible desigualdad de dichas cuotas indivisas de unos condueños con respecto a las de otros, no cabe la posibilidad de hacer a cada uno las referidas adjudicaciones individualizadas de elementos independientes del edificio sin tener que acudir a fuertes o elevadas compensaciones en metálico (supuesta, como es lógico, la oposición a ello por parte de alguno de los copropietarios), habrá de concluirse que, en dicho caso concreto, las características del edificio no lo permiten. b) En íntima relación con lo anteriormente dicho, el modo extintivo a que nos venimos refiriendo presupone necesariamente la no pervivencia (entre los mismos condueños o varios de ellos) de la copropiedad ordinaria sobre parte del edificio, pues, si así ocurre, se contradice frontalmente la «ratio legis» de esta peculiar y especifica forma de «división», que es, precisamente, la de poner fin de modo definitivo a la comunidad ordinaria que se trata de extinguir, dejando plenamente agotada ya la «actio communi dividundo», lo que indudablemente no ocurriría si se mantuviera la copropiedad ordinaria sobre parte del edificio entre los mismo condueños o varios de ellos, quienes volverían a poder disponer de la expresada acción divisoria, cuando ésta, como acaba de decirse, debió haber quedado plena y definitivamente agotada.' .'

Como se puede ver, en el caso que nos ocupa dicha posibilidad de división concurría al tiempo de dictarse la sentencia que ahora se ejecuta, de ahí que el juzgador declarase la divisibilidad del inmueble, incluso, haciendo referencia a la existencia de algunos elementos comunes. Por lo que dicha referencia a la existencia de características a que se refiere el art. 396 del CC , determina que su sometimiento al régimen de propiedad horizontal era y es posible. Y si bien se remitió en la parte dispositiva de la sentencia a lo dispuesto en el art. 1061 del CC , nada impedía a los comuneros, ya en dicha fase interesar la división por el régimen del art. 401.2 del CC , como así ha acaecido.

Considerando por otra parte esta Sala que la propuesta de división que pretende nuevamente la citada apelante en esta alzada, concretamente que se le atribuyan las fincas resultantes NUM000 y NUM001 , no puede ser acogida por cuanto que incumpliría totalmente las previsiones y bases fijados en la sentencia de instancia en cuanto a la forma de llevar a cabo la división y el mantenimiento del destino del objeto.

La atribución de la parte de la finca situada en la zona mas próxima al mar, cuya fachada recaería sobre la C/ DIRECCION000 , que es la que en definitiva pretende la apelante; podría determinar en un futuro, en función de su aprovechamiento urbanístico, un desmerecimiento de la parcela que la apelante pretende se atribuya a su hermano, que dejaría al mismo sin vistas al mar; además de suponer un considerable incremento de la compensación económica a abonar, en función del valor de las construcciones que se encuentran en su mayor parte ubicadas en la parcela que pretende se adjudique el hermano.

Sin que sea de aplicación al caso que nos ocupa, como pretende la apelante la sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 2005 , puesto que sus consideraciones van dirigidas a determinar si el inmueble era o no divisible, llegando a la conclusión de indivisibilidad, a diferencia del supuesto que analizamos y en que se declaró por sentencia firme la divisibilidad y en cuya ejecución nos encontramos.

Sexto.-Por lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por D. Maximo , al entender de la Sala, el mismo tampoco puede merecer favorable acogida. El hecho de que la zona ajardinada, donde no existen prácticamente edificaciones, se divida en dos fincas registrales independientes y se atribuya cada una de ellas por razones de proximidad al cada uno de los litigantes, de forma que la parcela que constituye la NUM000 se atribuya a Dña. Manuela a quien se atribuyó la NUM003 y NUM002 , y a D. Maximo , la NUM001 , a quien se atribuyó la NUM004 y NUM005 ; entendemos que no implica que se altere el destino residencial o uso residencial del inmueble, puesto que como puso de relieve el contador partidor en el acto de juicio dicha forma de dividir tenía por objeto que cada uno de los litigantes pudiese disponer de dicha zona del inmueble, que carecía prácticamente de elementos comunes, sin precisar de la autorización o consentimiento de la otra parte.

Mantener como pretende este apelante, que toda la zona que no constituya el edificio, sea zona común en régimen de propiedad horizontal, sería tanto como mantener prácticamente indivisa la finca. Lo que desde luego no quiere decir que el sistema de división horizontal que se ha utilizado en la zona de la finca donde esta la edificación y la mayor parte de los elementos comunes a cada una de las viviendas en que se divide, no sea el adecuado a dicha zona, que como hemos dicho antes, si lo es, pues es en dicha zona donde se ubican la mayor parte de los elementos comunes de la finca y resulta la única forma de permitir el uso residencial de ambas viviendas con aquellos elementos comunes que le son inherentes y necesarios, tales como los accesos. Impidiéndose con ello la realización de gastos superfluos o innecesarios a cualesquiera de los litigantes y que en otro caso determinarían una mayor compensación económica, con la finalidad de guardar la igualdad de los lotes.

Sin que el hecho de que la sentencia dictada en el declarativo, recoja que queda fuera del objeto del pleito una eventual transformación del destino o de la substancia de su objeto que sea antecedente o consecuencia de la división de la cosa común, puesto que el art. 397 del CC exige el acuerdo de los comuneros e interpreta ello en el sentido de que 'no sería procedente que al amparo del ejercicio de la acción de división se obligase a una de las partes a aceptar, de hecho, una alteración del objeto de la comunidad que afectase incluso a la parte que le correspondiese; determine que la forma de realizar el contador la división infrinja lo dispuesto en dicha sentencia, puesto que el uso residencial se mantiene.

Así mismo, no quedaron excluidas, como alega el apelante, las formas de división en su día propuestas por las partes en el declarativo, pues ello no constituyó propiamente el objeto del pleito, sino que éste se centro en la divisibilidad o no del inmueble, concluyendo con la divisibilidad, su destino eminentemente residencial y su división de conformidad con las normas de la división de la herencia, permitiendo por tanto cualquier forma de división, con respeto al principio de igualdad de las adjudicaciones.

Por otra parte, entendemos que tampoco se vulnera la sentencia dictada en el declarativo, con la forma de valoración que del inmueble realiza el contador partidor, en la medida en que se haya podido tener en cuenta los aprovechamientos urbanísticos que pudiera tener el inmueble, pues ello lo es, a los solos efectos de la valoración del suelo y la determinación en la igualdad de los lotes; pero para nada se altera el uso residencial que se fijó en la sentencia de instancia, que no fue recurrida por ninguna de las partes. Además ambas partes manifestaron su disconformidad con la valoración del inmueble realizada por el Sr. Marcial , considerando todos ellos que no era correcta, como también entendió el contador partidor. De ahí que entendamos que la valoración que realiza el partidor es adecuada, puesto que la valoración del Sr. Marcial tenía efectos meramente auxiliares de aquel. Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso planteado.

Séptimo.-Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas cada una de las partes apelantes en cuanto a sus respectivos recursos que han sido desestimados, por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:QueDESESTIMANDOlos recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Dña. Manuela y por la representación procesal de D. Maximo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Alicante, de fecha 8 de junio de 2016 ,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a cada una de las partes apelantes.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.