Sentencia CIVIL Nº 80/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 11/2017 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00080/2017

N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20

MSC

N.I.G.07040 42 1 2015 0026969

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000011 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000916 /2015

Recurrente: Juan Francisco , María Luisa

Procurador: MARIA LUISA VIDAL FERRER

Abogado: JAVIER VIDAL FERRER

Recurrido: Amador

Procurador: MARTA FONT JAUME

Abogado: MARIA ISABEL COLL COVAS

S E N T E N C I A Nº 80

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Don Gabriel Oliver Koppen

Doña Carmen Ordóñez Delgado

En Palma de Mallorca a dieciséis de marzo de 2017.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma, bajo el número 916/15, Rollo de Sala número 11/17,entre partes, de una como apelante, don Juan Francisco y doña María Luisa , representados en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña María Luisa Vidal Ferrer, dirigida por el letrado don Javier Vidal Ferrer y, de otra, como apelado, don Amador , representado en este segundo grado jurisdiccional por la procuradora de los tribunales doña Marta Font Jaume, dirigida por la letrada doña Isabel Coll Comas.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma, se dictó sentencia en fecha 26 de septiembre de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar totalmente la demanda interpuesta por don Amador representado por la Procuradora doña Marta Font Jaume, contra don Juan Francisco y doña María Luisa , representados por la procuradora doña Luisa Vidal Ferrer, condenándolos solidariamente al pago a la parte demandante de la cantidad reclamada de quince mil cuatrocientos setenta y cinco euros con setenta y ocho céntimos de euros (15.475,68 euros), con los intereses legales expuestos en el fundamento de derecho quinto calculados desde el día 2 de junio de 2015 hasta su total pago, e imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de los demandados, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 13 de marzo de 2017.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, que estima la reclamación del precio de la obra ejecutada por el actor en el edificio de la CALLE000 número NUM000 de Palma, es apelada por los demandados con base, en síntesis, en los siguientes motivos:

a) Error en la valoración de la prueba en lo relativo a la aportación de materiales de obra. Los demandados recurrentes sostienen, como ya hicieran en primera instancia, que fueron ellos quienes adquirieron los materiales que el actor les solicitó por e-mail de 22 de junio de 2010 y con la contestación de la demanda aportaron las correspondientes facturas, por lo que no puede ahora facturárselos el demandante. Además, a instancia de los demandados se practicó pericial en la que se establece la coincidencia entre los materiales solicitados por el actor Sr. Amador y los comprados por los demandados (Comunidad Juan Francisco María Luisa ), y se constata su aplicación a la obra de autos. A ello debe añadirse, sostiene la apelante, que el actor no aportó con la demanda las facturas de compra de los materiales que incluye en sus facturas. Según la recurrente, la sentencia de primera instancia hace reiterada aplicación de la doctrina de los actos propios y, por ello, no se entiende que la misma doctrina no se traiga a colación, también, con relación este e-mail enviado por el Sr. Amador al Sr. Juan Francisco el 29 de diciembre de 2015.

b) En la audiencia previa el actor presentó una serie de fotografías de la obra, que carecen de valor probatorio pues no hay garantía alguna de que fuesen tomadas en la vivienda de los demandados, las fotos no estaban protocolizadas, ni fechadas ni firmadas y en modo alguno reflejan ni el incremento de obra ni la aplicación a esta de los materiales.

c) Error en la valoración de la testifical del Sr. Camilo . Se trata de un trabajador, ya jubilado, que intervino en la obra de autos, que difícilmente entendía las preguntas que se le formulaban y que, sin embargo, fue capaz de declarar que el Sr. Amador compró los materiales y que los puso en la obra. La parte se pregunta como es posible que distinguiese entre los materiales puestos en la parte de obra de los demandados y en la del Sr. Eulalio , y como pudo identificar que las fotos se correspondían, también, a las viviendas de uno u otro.

d) Error en la valoración de la pericial que, según la apelante, fijó claramente qué materiales habían sido adquiridos por los demandados, resaltando los recurrentes que el actor no propuso pericial en sentido contrario y que no puede otorgarse mayor valor a la testifical que a la pericial.

e) Error en la fijación de la cantidad dado que, sostiene el recurrente, no es posible que el Sr. Eulalio , el otro dueño del edificio, abonase 2.886,26 € por su parte (una segunda planta) y cuota proporcional del edificio y, en cambio, se pretenda cobrar a los demandados 19.625,68 €.

f) Entre las facturas NUM001 de 24 de mayo de 2010 y NUM002 de 12 de junio de 2010 existe duplicidad puesto que la primera es por calefacción en el primer piso y la segunda por calefacción sin indicar donde. Es de suponer que esta última corresponde a la planta baja y, por tanto, no debe ser abonada por los demandados, sino por don Julián , comprador de la planta baja, según se indica en el e-mail de 17 de septiembre de 2012, dirigido por el Sr. Juan Francisco al Sr. Amador , en respuesta a la pregunta que este le había formulado en un correo electrónico anterior sobre quien debía hacerse cargo de ciertas partidas de calefacción y agua caliente.

SEGUNDO.-En la resolución del presente litigio adquiere una especial relevancia la postura del hoy demandado don Juan Francisco en las comunicaciones previas a la interposición de la demanda, en las que no solo no muestra disconformidad alguna con las facturas que le presentaba el Sr. Amador sino que, además, se muestra claramente como deudor dispuesto a pagar pero imposibilitado de hacero. Así, en el e-mail de 28 de junio de 2011 el Sr. Juan Francisco pide al Sr. Amador que le remita las facturas NUM003 , NUM004 y NUM005 , porque las ha extraviado, y en su contestación el Sr. Amador se refiere, además, a la NUM006 y afirma que todas ellas las 'tiene entregadas' y le insta a que le haga algún pago a cuenta, facilitándole un número de cuenta bancaria. Es después, en el correo electrónico del 17 de septiembre de 2012, cuando el Sr. Juan Francisco llega a decir, expresivamente: 'Siento una vergüenza terrible por no haberte pagado lo que te debemos. La situación en casa es complicada, y seguimos pendientes de cobrar una cantidad de dinero importante, lo que nos permitirá liquidar la deuda que tenemos pendiente contigo'.

Y es en este sentido en el que la jueza 'a quo' aplica con toda corrección la doctrina de los actos propios: La conducta extraprocesal de la parte no puede ser contradictoria con la que después muestra ya en el seno del proceso. No pueden los demandados mostrar su conformidad con la liquidación del contrato de obras que les pone de manifiesto el contratista y, en cambio, manifestar en juicio una discrepancia de tanta entidad como la que han hecho valer en primera instancia y en esta alzada.

Toda la argumentación de los demandados sobre la aportación de materiales olvida esta premisa. La conformidad extraprocesal de los demandados respecto de las facturas que les pretendía cobrar don Amador , explica que en estas no se incluya el detalle de los materiales.

Lo que la pericial puede constatar es que parte de los materiales en un momento solicitados por el hoy actor al Sr. Juan Francisco fueron comprados por este e instalados en el edificio de autos, aunque este último extremo no es del todo seguro puesto que en las facturas aportadas por los demandados no consta la dirección de la obra ( CALLE000 , NUM000 de Palma), sino que el apartado 'destino obra', que figura en todas las de 'Masanella' está en blanco, y el perito dejó sin responder en juicio la pregunta que le formuló la letrada del actor sobre el método utilizado para detectar la presencia en la obra de elementos encastrados. Pero ello no excluye que hubiese otros materiales comprados por el Sr. Amador y que este los instalase en la parte del edificio propiedad de los demandados quienes, se reitera, antes del juicio mostraron su conformidad con lo que les reclamaba el hoy actor.

TERCERO.-Tanto las fotos como la declaración del testigo Sr. Camilo refuerzan la tesis de que los materiales cuyo importe reclama el Sr. Amador en el presente litigio, fueron comprados por él e incorporados a la obra de autos.

Las alegaciones de la parte apelante sobre la falta de garantía de las fotos y sobre las insuficiencias de la testifical no pueden hacer olvidar cuanto hasta el momento se ha dicho sobre la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión actora, por su reconocimiento extrajudicial, ni tampoco el juego de las normas de reparto de la carga de la prueba: admitida la realización de los trabajos de fontanería por parte del actor e indiscutida su correcta finalización, la parte demandante cumple suficientemente con la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión. Los demandados oponen, como hecho parcialmente impeditivo de la pretensión actora, que ellos han comprado los materiales -o, ahora, parte de ellos-, cuyo precio se le reclama. A ellos incumbía acreditar tal hecho, por aplicación de lo establecido en el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por ello, aunque no se diese plena fuerza probatoria a las fotos ni a la testifical del Sr, Camilo , de ello no se infiere que haya de tenerse por acreditado el hecho alegado por los demandados de haber pagado el Sr. Juan Francisco los materiales que se le pretenden cobrar, que permanece improbado, lo que no beneficia a los demandados sino, al contrario, al actor.

CUARTO.-Reiteradamente ha dicho el Tribunal Supremo que el principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1593 del Código Civil , carecerá de aplicación, según el precepto establece, en la hipótesis de que se introduzcan variaciones mediante trabajos adicionales con el cauce novatorio, simplemente modificativo en la generalidad de los casos, en forma de cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo y produciendo aumento de obra, bien por incremento del volumen de la construcción, ora por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, siempre que concurra la indispensable autorización del propietario ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1990 , que cita otras muchas), autorización que puede ser tanto expresa como tácita, habiendo llegado a señalar el Alto Tribunal que el consentimiento del propietario se deduce de la mera existencia del aumento que justifica del derecho del contratista a cobrarlo ( sentencia de 12 de enero de 1999 ).

La desproporción entre lo presupuestado para la totalidad de la finca y lo que ahora se pretende cobrar solo puede hallar explicación en los incrementos de obra o trabajos extra encargados por el Sr. Juan Francisco pues, de hecho, los hoy demandados no negaron en sus comunicaciones previas al proceso la realidad de los trabajos.

Por eso mismo, no resulta significativo que al Sr. Eulalio , propietario de una parte del edificio, se le cobrase lo presupuestado: Se ignora si por su parte encargó obras o trabajos distintos de los presupuestados, hecho este, al igual que la cantidad efectivamente pagada por él, que permanece en la incertidumbre dado que esta persona ni ha sido parte en el presente proceso ni ha sido propuesto en él como testigo.

QUINTO.-La factura NUM007 contiene como una de sus partidas, por importe de 800 €, la 'mano de obra e instalación calefacción 1º piso'. Si la otra factura confrontada, la NUM002 contiene una partida por 600 € que reza 'instalación de calefacción', habremos de entender que se refiere a la planta baja que también era propiedad de los demandados, adquirida después por don Julián . Y este último concepto tampoco coincide con el de 'montaje de los radiadores termo y modificaciones' a los que se refiere el Sr. Juan Francisco en su correo electrónico de 17 de septiembre de 2012' indicando al Sr. Amador que cobrase estas partidas a ' Julián '.

La conclusión es que no se da duplicidad invocada por los demandados como último motivo de su recurso.

SEXTO.-Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, procederá condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

1º Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña María Luisa Vidal Ferrer, en nombre y representación de don Juan Francisco y doña María Luisa , contra la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia de Palma , en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

2º Se confirma en todos sus extremos dicha resolución.

3º Se condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

4º Se acuerda la pérdida deldepósitoconstituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.