Sentencia CIVIL Nº 80/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 832/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00080/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 37 1 2016 0000537

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000832 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000393 /2015

Recurrente: Candida

Procurador: MARIA ANGELES MEROÑO SABATER

Abogado: MANUEL FRANCISCO SAEZ AROCA

Recurrido: Victoriano

Procurador: BENITA ALVAREZ NAVARRO

Abogado: M. ENCARNACIÓN MARTINEZ SAN MARTIN

Rollo Apelación Civil nº: 832/16

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

SENTENCIA Nº 80

En la ciudad de Murcia, a nueve de febrero dos mil diecisiete.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Divorcio que con el número 393/15 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 2 de DIRECCION000 entre las partes, como actora y ahora apelante, Dña. Candida representada por la Procuradora Sra. Meroño Sabater y dirigida por el Letrado Sr. Sáez Aroca; y como parte demandada y ahora apelada, D. Victoriano, representado por la Procuradora Sra. Álvarez Navarro y dirigido por la Letrada Sra. Martínez San Martín. Es parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 12 abril 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO:'Que debo estimar y estimo la demanda de divorcio contencioso interpuesta por la Sra. Procuradora Dª. Ángeles Meroño Sabater en nombre y representación de Dª. Candida, y en consecuencia debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio contraído por Dª. Candida y D. Victoriano en la localidad de Cehegín el 1 de Abril de 2000, estando inscrito dicho matrimonio en el Registro Civil de DIRECCION000 al Libro NUM000 Página NUM001 Sección 2ª. Se aprueban con carácter definitivo las medidas establecidas en el Fundamento de Derecho Cuarto.

Se acuerda comunicar la presente resolución al Registro Civil de DIRECCION000, una vez firme.

No se hace expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo baso en error en la valoración de la prueba con respecto al modelo de custodia compartida que declara la sentencia. Con carácter subsidiario se alega la infracción del artículo 148 del Código Civil. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 832/16, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de febrero de 2017.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia acuerda la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Don Victoriano y Doña Candida con la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno-filial inherentes al mismo, entre las que cabe destacar, por su directa incidencia en el presente recurso, la medida de custodia compartida con alternancia semanal que la sentencia declara con respecto a los dos hijos menores de edad Domingo y Sofía nacidos respectivamente los días NUM002 de 2004 y NUM003 de 2009.

La citada parte demandante Sra. Candida muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que acuerde la atribución en exclusiva a ella de la guarda y custodia de los menores y el establecimiento de una pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio, por importe de 150 €/mes por cada hijo, 300 €/mes en total. Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba y la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida. Con carácter subsidiario se solicita la aplicación del artículo 148 Código Civil con respecto a los alimentos que debe abonar el Sr. Victoriano.

SEGUNDO.-Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones principal y subsidiaria que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Se alega en primer lugar por la parte recurrente su disconformidad con la medida de custodia compartida acordada por la sentencia de instancia con fundamento en que el Sr. Victoriano no ha cumplido adecuadamente con sus deberes paterno-filiales. Se manifiesta que solamente comenzó a abonar la cantidad de 300 €/mes a partir del mes de octubre de 2015 cuando le fue notificada la demanda. Se añade que desde el cese de la convivencia que tuvo lugar en abril de 2014 hasta octubre de 2015 no ha pagado cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos.

Sin embargo este Tribunal no comparte tales alegaciones.

Hemos de tener en cuenta inicialmente como ya este Tribunal ha manifestado en precedentes sentencias, entre ellas en la de 10 de noviembre de 2016, siguiendo la doctrina jurisprudencial que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( sentencias de 16 de febrero de 2015), señalando (sentencias de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014, 30 de mayo 2016) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen de relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:

a)' Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, ya que se ha venido desarrollando con eficiencia'.

La jurisprudencia, tras exponer tales principios generales, ha señalado también, con carácter meramente enunciativo, la existencia de una serie de criterios o parámetros que deben concurrir para la adopción de tal modelo de custodia.

En tal sentido, se hace referencia...'a la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

TERCERO.-De conformidad con tal criterio jurisprudencial analizado a tenor de la prueba practicada en estos autos, entendemos de acuerdo con la sentencia apelada, que debe mantenerse el cuestionado modelo de custodia.

En concreto se menciona en el recurso el incumplimiento por el Sr. Victoriano de sus obligaciones en relación con sus hijos. Sin embargo consta acreditado, incluso también por la propia Sra. Candida, que dicho progenitor paterno tras el cese de la convivencia, se ha ocupado y atendido a sus hijos.

Consta acreditado el mantenimiento de varios periodos mensuales de contínua convivencia paterno-filial, así como otros períodos de visitas de fines de semana e incluso durante todo el tiempo de vacaciones escolares. Por otro lado la prueba practicada ha justificado que a partir de la fecha de la notificación de la demanda, el Sr. Victoriano ha pagado mensualmente en concepto de alimentos la cantidad de 300 €/mes y 180 € desde la fecha de la sentencia. Son cantidades que coinciden la primera con lo solicitado en la demanda y la segunda con lo acordado en la sentencia ahora impugnada.

Entendemos por tanto, que no puede sustentarse como causa contraria a la adopción de este régimen de custodia, el hecho alegado relativo al incumplimiento por el Sr. Victoriano de sus obligaciones paterno-filiales y tampoco esas pretendidas malas relaciones entre los progenitores que asimismo se manifiesta por la recurrente.

Téngase en cuenta como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 julio 2011 que...'las relaciones entre los progenitores por si solas, no son relevantes, ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Sólo se convierten en relevantes cuando afecten perjudicándolo, el interés del menor'.

Finalmente cabe añadir que a través de la adopción de este sistema de custodia queda garantizado el superior interés de los menores. Y aún en mayor medida cuando dicho modelo se viene desarrollando con total normalidad desde la fecha de la sentencia apelada, (abril 2016) sin que conste o se haya alegado hecho o dato negativo al respecto.

El concepto de interés del menor, según la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2016 ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que ' se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas';se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Procede en consecuencia, la desestimación del presente motivo de apelación.

CUARTO.-También hemos de desestimar el motivo de recurso formulado por la parte recurrente con carácter subsidiario relativo a la aplicación del artículo 148 del Código Civil. Se solicita que la cuantía de la pensión de alimentos que debe abonar el Sr. Victoriano se devengue desde la fecha de presentación de la demanda.

Hemos mencionado de manera reiterada que conforme a lo dispuesto en el artículo 148 Código Civil, las pensiones alimenticias son debidas desde la fecha de interposición de la demanda, y no desde el pronunciamiento de la sentencia que así lo proclama, por cuanto dicha declaración judicial se limita únicamente a constatar la realidad de un derecho que ya existía al tiempo de presentarse la demanda. De ahí que los alimentos sean debidos desde aquél momento, pues en definitiva el fallo judicial goza de eficacia simplemente declarativa, pero no constitutiva.

El Tribunal Supremo así lo ha declarado y sentado como doctrina en las sentencias de 14 junio 2011, 26 octubre 2011, 4 diciembre 2013 y 23 junio 2015, añadiendo que esta regla sólo tendría excepciones cuando se acredite que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio o relación análoga de convivencia, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, por lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

En este caso consta acreditado y así es reconocido por la propia parte recurrente que el Sr. Victoriano ha venido pagando en concepto de alimentos desde el mes de Octubre 2015 fecha de notificación de la demanda, hasta Abril 2016 fecha de la sentencia de instancia.

Consta acreditado que el citado progenitor ha pagado desde la notificación de la demanda la cantidad de 1.697 € que excedería de la que le correspondería abonar ahora con efectos desde la presentación de la demanda una vez concretada por la sentencia de instancia en 180€/mes en total, la cuantía de la pensión de alimentos.

Procede su desestimación.

QUINTO.-Dicha desestimación del citado motivo de apelación. conlleva la desestimación del presente recurso y por tanto la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2 LEC).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Meroño Sabater en representación de Doña Candida contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 2 de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio nº 393/15, debemos CONFIRMAR íntegramentela misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.