Sentencia CIVIL Nº 80/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 48/2017 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00080/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA
1280A0
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
RAC
N.I.G. 30016 42 1 2015 0008433
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000048 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001263 /2015
Recurrente: Elisenda
Procurador: MARIA DEL MAR POSADAS MOLINA
Abogado: CARMEN GALIAN MARTINEZ
Recurrido: Vicente
Procurador: MILAGROSA GONZALEZ CONESA
Abogado: SARA DE ALBA Y BEGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 48/17
MODIFICACION DE MEDIDAS 1263/15
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
SENTENCIA 80
Ilmos. Sres.
Don Jacinto Aresté Sancho
Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas
Don Juan Angel Pérez López
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 21 de marzo de dos mil diecisiete

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres.
Expresados al margen, ha visto los autos de modificación de medidas nº 1.263/15 seguidos en el Juzgado
de Primera Instancia 6 de DIRECCION000 los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte demandada Elisenda , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición
de recurrentes, representado por la Procurador María del Mar Posadas Molina y dirigido por el Letrado Sra.,
Carmen Galián Martínez y como apelado Vicente , representado por el Procurador Sr. Milagrosa González
Conesa y asistido por el Letrado Sra. Sara de Alba y Vega.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el núm. 1263/15, se dictó sentencia con fecha 25/05/16, cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. González Conesa, en la representación que ostenta, modificando las medidas acordadas en Sentencia de 8 de octubre de 2014, quedando sustituidas por las siguientes: 1ª Se atribuye la guarda y custodia de los menores a su padre, correspondiendo el ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores de forma conjunta. La madre disfrutará del siguiente régimen de visitas: los tres primeros fines de semana de cada mes, desde los viernes a la salida del colegio, o en su defecto, en el domicilio paterno, y hasta los domingos, a las 21 horas, siendo reintegrados al mismo. Por ende, el padre tendrá a los menores el cuarto fin de semana de cada mes, además de los periodos semanales comprendidos entre domingo, a las 21 horas y jueves de las semanas cuyos fines de semana correspondan a la madre. El padre debe avisar a la madre con dos semanas de antelación si no puede atender a los menores el cuarto fin de semana, previa justificación documental, indicando que fin de semana se hará cargo de sus hijos, que deberá ser el siguiente o el anterior. Cuando existan puentes festivos, su disfrute corresponderá al progenitor que tenga atribuido el fin de semana. En materia de vacaciones, serán distribuidas por mitad, siendo las de Navidad y Semana Santa coincidentes con el calendario escolar; mientras que las estivales serán divididas en dos meses, julio y agosto, que serán divididos por mitad, eligiendo el primer periodo el padre los años pares y la madre los años impares. Además, corresponderá en todo caso a la madre disfrutar de la compañía de sus hijos los últimos y los primeros días no lectivos de los meses de junio y septiembre respectivamente. 2ª Se establece en concepto de alimentos a favor de los hijos la cantidad de 180 euros mensuales para cada uno de ellos, (360 € en total), los cuales serán cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC (primera actualización en enero de 2017) de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial, debiendo igualmente sufragar la madre la mitad de los gastos educativos así como las asistencias no cubiertas por la Seguridad Social. Los gastos extraordinarios, incluidos los escolares de inicio de curso, serán abonados por partes iguales por los progenitores'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del juzgado de 1ª. instancia que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas dimanante de proceso de divorcio, acuerda modificar las mismas atribuyendo la guardia y custodia de los hijos al padre, y señalando la cuantía de los alimentos que deberá pagar el progenitor no custodio. Se formula recurso de apelación por la madre por considerar que existe error en la valoración de la prueba, tanto en lo referente a la atribución de la guardia y custodia, como en la cuantía de la pensión establecida.

Por la parte apelada y el Ministerio Fiscal, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- se alega por la apelante en su recurso, que la sentencia dictada recoge conclusiones parciales que no corresponden con la realidad de los hechos, no teniendo en cuenta que el traslado de la madre a Betera (Valencia) fue por cuestión de trabajo y porque residen allí los familiares de ambas partes, debiéndose tener en cuenta que en el año 2010 el demandante no era capaz de asumir la guardia y custodia de sus hijos, teniendo en la actualidad un horario compatible con el cuidado de los hijos lo que no ocurre en el demandante que tiene que dejar a los hijos con su pareja y cuidadora, debiéndose tener en cuenta que el padre tiene vivienda en Bétera donde puede desplazarse para ver a sus hijos, así como el deseo de los hijos de vivir con la madre, sin que de modo alguno el cambio de residencia perjudique a los hijos.

La sentencia apelada concede la guarda y custodia de los hijos al padre por cuanto existiendo un sistema de guarda y custodia compartida recientemente establecido en abril de 2015 la madre se marcha a Valencia al encontrar un empleo estable a pesar de estar advertida del riesgo que ello suponía para el desarrollo de los menores por lo que debe ser objeto de reproche, dejando de cumplir con sus funciones de progenitor custodio las semanas que le correspondían por dejarlos en DIRECCION000 con una cuidadora y que los menores tienen sus círculos de amistades en esta ciudad, considerando que el hecho de que los menores quieran estar con la madre se debe a la influencia de la madre.

La cuestión es desde luego controvertida, ya que confluyen los derechos de los menores, que son los primeros que han de ser tenidos en cuenta, con el deseo de la madre de desarrollar una nueva vida con un nuevo trabajo que ya tiene, y en el entorno familiar de Bétera de donde son originarios ambos progenitores.

Para la correcta resolución, dada la importancia que va a tener para el desarrollo de su vida de los niños, el criarse en uno u otro ambiente, se ha de tener en cuenta la evolución de las circunstancias que nos traen a este punto crucial. Hay que tener en cuenta que los progenitores se instalan en la zona porque el trabaja en SAVIC y ella en una entidad de crédito, ambas en el entorno de DIRECCION000 cuando deciden separarse en el año 2010 teniendo los hijos la edad de 4 y 2 años, y es por sentencia en el año 2011 en la que se dicta la sentencia de divorcio y quedan los hijos bajo la guarda y custodia de la madre, posteriormente en el año 2013 la madre quiere marcharse a Bétera y se piden medidas cautelares urgentes y se presenta demanda de modificación de medidas estableciéndose por sentencia de 8/10/2014 la custodia compartida y marchando la madre a vivir a Valencia en abril de 2015, las dos semanas al mes que le corresponden estar con los hijos quedan al cuidado de una persona viéndolos solo los fines de semana por razón de trabajo.

No se puede deducir de ello que haya abandono de las obligaciones familiares por parte de la madre, ya que la misma quiso llevarse los hijos con ella a Valencia y fue el padre el que lo impidió presentando demanda al amparo del art. 158 del CC al existir la custodia compartida, por lo que la madre, que ya había vendido la casa de DIRECCION001 y empezaba a trabajar en Valencia se ve comprometida a alquilar vivienda en DIRECCION000 y buscar una mujer que cuide de los hijos durante los días laborables que le corresponden a ella de la custodia compartida recientemente establecida en la sentencia de modificación de medidas. De tal forma que dicho argumento no puede ser válido para quitar la custodia a quien la viene ejerciendo desde el nacimiento sola o conjuntamente, teniendo en cuenta que los hijos prefieren estar con la madre, no siendo argumento el que la psicóloga señale que dicha predilección debe de deberse a una manipulación de la madre, cuando parece lógico que quieran estar con quien siempre estuvieron.

Decir de unos niños de 8 y 10 años de edad que tienen fuertes vínculos de amistad y que puede perjudicarles el cambio de residencia, no es de recibo, pues a dichas edades el único vínculo fuerte que existe es el familiar, sobre todo con los padres, y especialmente con quien siempre ha tenido la guarda y custodia en solitario o compartida, pues un cambio de ciudad y colegio a dichas edades no puede suponer perjuicio alguno para los menores según máxima de la experiencia. Está demás la facilidad que tiene el padre para acudir a ver a sus hijos a Bétera por tener allí vivienda y vínculos familiares. En consecuencia procede revocar la sentencia en cuanto al otorgamiento de la guardia y custodia a la madre en lugar de al padre, restableciéndose las medidas que de mutuo acuerdo fijaron ambos progenitores cuando acordaron de mutuo acuerdo que los hijos quedaran bajo la guarda y custodia de la madre, y que se solicita con carácter subsidiario en la oposición a la demanda, no estando limitada la función del juzgador por las peticiones de las partes en orden a las disposiciones que se han de hacer para la protección de los menores.



TERCERO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C., que al estimar el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

En cuanto a las costas de la primera instancia, dada la naturaleza del procedimiento no procede hacer expresa condena en costas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Elisenda contra la sentencia del juzgado de 1ª. Instancia nº 6 de DIRECCION000 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, y en su lugar dictar otra del siguiente tenor: Que debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada por Vicente contra Elisenda debemos de fijar que la guarda y custodia de los hijos quedará a cargo de la madre, restableciéndose las medidas señaladas de común acuerdo en la sentencia de divorcio, dejando sin efecto la sentencia de modificación de medidas de 8/10/2014del mismo juzgado. No procede hacer expresa condena en costas ni en primera ni en segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 319600000604817 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.