Sentencia CIVIL Nº 80/2017, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 60/2017 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00080/2017

N10250

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G.34120 41 1 2016 0001617

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000060 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de PALENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000272 /2016

Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A (BANCO CEISS)

Procurador: JUAN LUIS ANDRES GARCIA

Abogado:

Recurrido: Candelaria , Carlos Daniel

Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO, DAVID VAQUERO GALLEGO

Abogado: ALVARO PEREZ VILLANUEVA, ALVARO PEREZ VILLANUEVA

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 80/17

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don José Alberto Maderuelo García

Don Juan Miguel Carreras Maraña

En la ciudad de Palencia, a veintiuno de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad contractual y reclamación de cantidad, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palencia, en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 16 de noviembre de 2016 , entre partes, de un lado, como apelante, la entidad'Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, SA' (Banco CEISS),representada por el Procurador Don Juan Andrés García y defendida por el Letrado Don Ramón Gusano Saénz de Miera, y, de otro, como apelados,Doña Candelaria y Don Carlos Daniel ,representados por el Procurador Don David Vaquero Gallego y defendidos por el Letrado Don Álvaro Pérez Villanueva; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice:'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don David Vaquero Gallego en nombre y representación de Don Carlos Daniel y Doña Candelaria , contra el Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U, representado por el Procurador Don Juan Luís Andrés García, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula suelo fijada en la hipoteca que grava la vivienda objeto de la presente litis, esto es el 2,505%, por abusiva.

En consecuencia debo condenar y condeno a la demanda, a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas más sus intereses legales desde el 9 de mayo de 2.013, de cada uno de

Los abonos realizados, sobre la base de las condiciones fijadas en el préstamo hipotecario, excluyéndose la cláusula suelo, todo ello con imposición de las costas del presente pleito a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandada, la entidad Banco CEISS, escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

TERCERO.- La parte apelada Doña Candelaria y Don Carlos Daniel , presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

SE ACEPTAN y dan aquí por íntegramente reproducidos los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palencia , en la que se estimó la demanda interpuesta por la parte actora Doña Candelaria y Don Carlos Daniel , contra la demandada, la entidad 'Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria' (Banco CEISS), en la que se ejercitaba una acción de nulidad de cláusula contractual y reclamación de cantidad, se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación, si bien limitado a impugnar el pronunciamiento sobre costas dado que considera improcedente la condena al abono de las de primera instancia que le ha sido impuesta, pues entiende que no puede afirmarse ni la sustancialidad de la estimación ni la mala fe como justificación de la condena en costas impuesta, máxime cuando se ha allanado antes de contestar a la demanda.

En la sentencia de instancia, considerando que, dado el estado de la jurisprudencia en dicho momento y las iniciales pretensiones de la parte actora, debía considerarse que, o bien, nos encontrábamos ante una estimación sustancial de la demanda ( art. 394.1 LEC ), o bien, porque el allanamiento, aun producido antes de contestar a la demanda, se realizó en circunstancias en que es apreciable la mala fe a la que se refiere el art. 395.1 LEC . Ambos motivos vienen a justificar, según la sentencia de instancia, la imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Ciertamente, esta Sala ha venido considerando (S. AP. Palencia 27 de octubre de 2016 , entre otros) que pronunciamientos como el contenido en la sentencia apelada no eran correctos en cuanto a la apreciación de sustancialidad porque la estimación debía considerarse parcial al haberse limitado los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo a la fecha de 9 de mayo de 2013 (conforme a la doctrina que el Tribunal Supremo había mantenido y que la conocida al tiempo de presentación de la demanda), cuando, dada la redacción delpetitumcontenido en la demanda, la petición que, a tal respecto se hacía, lo era desde el inicio de la relación contractual existente entre las partes. Por tanto, se venía considerando que la regla aplicable era la contenida en el art. 394.2 LEC referida a la estimación parcial, idea extensible al supuesto de allanamiento parcial, como sería el caso.

Sin embargo, tal planteamiento no puede mantenerse tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, que obliga a cesar en la aplicación de la expuesta doctrina que sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad venía manteniendo nuestro Tribunal Supremo. En este sentido, el Tribunal europeo señala expresamente que'la jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es incompatible con el Derecho de la Unión. Tal limitación da lugar a una protección de los consumidores incompleta e insuficiente, por lo que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de las cláusulas abusivas',precisando que

'la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

A la vista de esta doctrina, de obligado respeto por este Tribunal, sería un contrasentido seguir manteniendo el criterio hasta ahora seguido, debiendo, en consecuencia, afirmar que el contenido de la estimación de la demanda, que ahora se discute, debe calificarse, al menos en cuanto a costas se refiere, como íntegro o sustancial dado que, de haberse aplicado la actual doctrina establecida por el citado Tribunal europeo, la pretensión de la parte actora hubiera podido ser estimada en la integridad total de su planteamiento.

TERCERO.-Igualmente debe desestimarse el recurso desde el punto de vista de la posible infracción de lo dispuesto en el art. 395 LEC en materia de costas en supuestos de allanamiento.

Considera la parte actora en su recurso que no procede su condena en costas dado que no existió un requerimiento de pago previo a la interposición de la demanda que permita la aplicación del supuesto de condena por mala fe del párrafo segundo del art. 395 LEC ,'se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación'. Por ello, entendiendo que no existe mala fe, solicita que se revoque la condena en costas impuesta.

Ciertamente, como recoge la sentencia de esta Audiencia de 23 de diciembre de 2015 , en materia de costas el citado artículo 395 LEC determina que aunque exista una situación de allanamiento a la demanda antes de contestarla, lo procedente es la condena en costas siempre que se demuestre una situación de mala fe, esto es, una actitud del demandado que haya originado o determinado la presentación de la demanda con la consiguiente iniciación del pleito y la consecuencia derivada de los gastos que ello comporta. Mala fe que resulta del hecho de haber teniendo noticia de la intención de la parte actora de iniciar el procedimiento y, con conciencia de la razón de ello, no haya satisfecho las pretensiones de ésta antes del inicio de actuaciones judiciales o bien mostrara la plena voluntad de asumirlas. En este sentido, el propio precepto en su segundo párrafo cita como ejemplo la situación antes expuesta en que haya existido un requerimiento previo al demandado, fehaciente y justificado de pago o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación, en cuyo caso se entenderá que, en todo caso, existe mala fe. Este segundo párrafo del citado art. 395 es interpretativo del primero, y debe entenderse en el sentido de considerar que el legislador describe en dos supuestos concretos lo que debe entenderse por mala fe, lo que no excluye que puedan acaecer otro tipo de situaciones que deban de ser calificadas de igual manera. En suma, lo que el legislador pretende es que quede indemne aquella persona que se ha visto obligada a impetrar el auxilio judicial mediante el ejercicio de la correspondiente acción, ante la actitud obstativa de quien sabiendo de su falta de razón en relación a una disputa que tenga base en una relación jurídica, impida su solución, y haga irremediable el ejercicio de la acción judicial, poniendo así en evidencia lo que, a los efectos que nos ocupa, es la mala fe procesal.

En el presente caso, no puede afirmarse la existencia de un requerimiento previo que justifique la aplicación del citado párrafo segundo del art. 395 LEC . El mero hecho de un requerimiento verbal no puede equipararse al'requerimiento fehaciente'del que habla el citado art. 395, párrafo segundo LEC , pues carece de la constancia que le permita cumplir ese requisito de'dar fe'o de ser'fidedigno', que es el significado que atribuye el Diccionario de la Lengua al adjetivo'fehaciente'.

Ahora bien, como antes exponíamos, la falta de requerimiento fehaciente no excluye que puedan acaecer otro tipo de situaciones que deban de ser calificadas de mala fe procesal, en la medida que, determinando un previo conocimiento de la situación fáctica que por ser ilícita justifica el pleito, pone de manifiesto la indiferencia de la parte que viene obligada a corregir tal situación, obligando con ello a la parte contraria, perjudicada por el ilícito estado de cosas, a que inicie un pleito, con los gastos que conlleva, y en el que quien ha sido indiferente ante tal situación se limite a asumir lo que ya sabía de antemano que debía corregir. Es evidente que, quien de esta forma actúa, ha de correr con las consecuencias de su actuar que no son otras más que hacer frente a las costas que se hayan generado para quien ha necesitado del auxilio judicial para restaurar el derecho conculcado.

Tal situación es apreciable en el presente pleito pues consta que la parte actora se dirigió de forma reiterada a la entidad demandada a fin de que corrigiese la situación creada por la existencia de la cláusula suelo, sin que se obtuviese solución alguna al respecto. Así se expone en los hechos de la demanda, los cuales no han sido especialmente controvertidos por la demandada.

Pues bien, esta actuación por parte de la entidad bancaria, pese a ser notorio su conocimiento de la ilicitud del mantenimiento de la cláusula suelo, máxime dado el reiterado estado de la jurisprudencia en la materia y los numerosos pleitos que ha soportado por tal motivo, debe ser calificado como de mala fe procesal, pues ante los requerimientos de su cliente, hoy parte actora, debió dar una respuesta acorde con el derecho vigente y no obligarle a iniciar el presente proceso con el fin de hacer valer aquello a lo que era evidente que aquél tenía derecho. Por ello, tal proceder de la demandada ha de ser calificado como de mala fe procesal a los efectos del art. 395, párrafo primero, LEC y, en consecuencia, ha de estimarse que la sentencia que se impugna ha aplicado correctamente el mencionado precepto que señala que, pese al allanamiento efectuado antes de contestar a la demanda, las costas se impondrán al demandado si se aprecia mala fe en el mismo, siendo precisamente este supuesto el que se da en el caso enjuiciado.

Debe, por tanto, confirmar, también en este sentido, la sentencia recurrida en cuanto al pronunciamiento expreso de imposición de las costas a la parte demandada, máxime cuando no existen circunstancias excepcionales que justifiquen el pronunciamiento contrario.

CUARTO.- Debe, por todo lo expuesto, confirmarse la sentencia de instancia, con desestimación del recurso de apelación interpuesto; si bien, entendemos que el cambio de criterio que constituye la decisión que ahora se adopta, consecuencia de la novedad que supone la doctrina jurisprudencial emanada del TJUE, justifica, por sí solo, la no imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, pese a la desestimación de su recurso, al tratarse de una cuestión que era ciertamente dudosa al tiempo de plantearse el mismo, y por aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidadBanco CEISS,contra la sentencia dictada el día 16 denoviembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución, sin hacer imposición de las costas de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.