Sentencia CIVIL Nº 80/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 713/2016 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00080/2017

N10250

GRAN VIA, 37-39

-

Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34

2

N.I.G.37274 42 1 2015 0010976

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000713 /2016

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 0001624 /2015

Recurrente: Rogelio , Camino

Procurador: MARIA DEL CARMEN CASQUERO PERIS, MARIA DEL CARMEN CASQUERO PERIS

Abogado: MANUEL FRANCISCO GONZALEZ-CORIA DOMINGUEZ, MANUEL FRANCISCO GONZALEZ-CORIA DOMINGUEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, LETRADO DE LA COMUNIDAD

Procurador: ,

Abogado: ,

SENTENCIA NÚMERO 80/2017

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

DOÑA Mª LUISA MARRO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Salamanca a veinte de Febrero de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación elJUICIO OPOSICIÓN MEDIDAS EN PROTECCIÓN DE MENORES 1624/15del Juzgado de Primera Instancia Nº 8,Rollo de Sala Nº 713/2016;han sido partes en este recurso: como demandante-apelanteDON Rogelio Y DOÑA Camino representados por la Procuradora Doña Mª del Carmen Casquero Peris y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Francisco González-Coria Domínguez y como demandada-apelada laGERENCIA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓNbajo la dirección del Letrado Don Juan Ignacio Sendino González; siendo asimismo también, en este procedimiento parte apelada elMINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El día veinte de Julio de dos mil dieciséis por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que se desestima la demanda de oposición a resolución administrativa de menores presentada por la Procuradora Dª. María Carmen Casquero Peris en nombre y representación de Dª. Camino y D. Rogelio contra la GERENCIA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON y con intervención del Ministerio Fiscal manteniendo la resolución de desamparo de los menores Candida y Jorge de 3 de Diciembre de 2.015. No ha lugar a imponer costas'.

SEGUNDO.-Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando que se dicté en Sentencia que, estimando el Recurso de Apelación, revoque la de Instancia, acogiendo la demanda presentada, declarando sin efecto la situación de desamparo de los menores Candida y Jorge , dictada en fecha 3 de Diciembre de 2.015 por la Delegación Territorial de Salamanca de la Junta de Castilla y León, Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades, Gerencia de Servicios Sociales y acuerde la entrega inmediata de los menores a sus padres, en cuya potestad parental permanezcan, ordenando el inmediato reintegro de las funciones tutelares de los menores, con expresa imposición de las costas, en ambas instancias a la parte demandada-recurrida. Mediante otrosí digo se solicita la práctica de prueba, indebidamente denegada en la primera instancia, e intentada su reposición de la resolución denegatoria de su práctica: A. Se requiera a la Delegación Territorial de Salamanca de la Junta de Castilla y León, Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades, Gerencia de Servicios Sociales, para que por la persona habilitada al efecto se remita nombre y apellidos de los funcionarios que simplemente aparecen identificados con su firma en el Expediente Administrativo, no figurando la filiación de los mismos, en especial los funcionarios intervinientes a los Folios 31,32,41 reverso, 75 y 97 del Expediente Administrativo; B. Verificada la anterior filiación, se requiera a la Delegación Territorial de Salamanca de la Junta de Castilla y León, Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades, Gerencia de Servicios Sociales, para que por la persona habilitada al efecto se remita a este Juzgado Informe de su puesto concreto en dicha administración, así como de la formación técnica de los mimos y titulación concreta para conseguirla; C. Prueba testifical; D. Que se requiera a la Delegación Territorial de Salamanca de la Junta de Castilla y León, Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades, Gerencia de Servicios Sociales, para que por la persona habilitada al efecto se remita documental para completar los Expedientes de Protección nº 37/2015/061 y nº 37/2015/060, los cuales deben de obrar íntegros en el presente procedimiento.

Dado traslado de dicho escrito al Ministerio Fiscal, por el mismo se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación para terminar suplicando, la desestimación de recurso interpuesto y la plena confirmación de la resolución recurrida.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando que se dicte resolución por la que se desestime el recurso de apelación, previa denegación de las pruebas propuestas por la parte apelante en segunda instancia por su impertinencia e innecesariedad.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de la prueba solicitada, denegándose su práctica por Auto de fecha 16 de Diciembre de 2016, señalándose para ladeliberación,votación y fallodel presente recurso de apelación el día 16 de Febrero de 2017 pasando los autos a la Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia

CUARTO.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. MagistradoDON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante fundamentó su recurso en la infracción de normas y garantía procesales, que han supuesto una manifiesta indefensión para dicha parte; así como en, ya que sobre la base del expediente administrativo unido a estos autos y de las pruebas practicadas en este juicio no puede considerarse acreditada la situación de desamparo de los menores, por lo que se ha producido una vulneración de la legislación protectora de los mismos aplicable al caso.

La Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León y el Ministerio Fiscal se opusieron a dicho recurso.

SEGUNDO.-Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que, como es sabido, tras la Ley 54/2007, de 28 diciembre, de Adopción Internacional , a través de su Disp. Final 1ª,3 se ha llevado a cabo una reforma del art. 172 CC , en virtud de la cual se modifican sus apdos. 3 y 6 y se añaden dos nuevos apdos. 7 y 8, al mismo, e igualmente, la Disp. Final 2ª,4 de dicha Ley ha dado nueva redacción al art. 780,1 LEC . Reforma por cuya virtud se han introducido dos importantes modificaciones en el proceso para impugnar ante el orden jurisdiccional civil las resoluciones administrativas en materia de protección de menores: la ordenación de las distintas acciones de impugnación en dos categorías y el establecimiento de plazos para su ejercicio. De manera que a raíz de dicha reforma, la impugnación de las resoluciones administrativas en materia de protección de menores puede llevarse a cabo a través de dos clases de acciones:

a) Las que, con la terminología legal, cabe denominar acciones de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, dentro de las cuales cabe subdistinguir, a su vez, la acción de oposición a la declaración de desamparo y asunción de tutela por ministerio de la ley, a ejercitar en el plazo de tres meses contados desde la notificación de la resolución ( arts. 780,1 párr. segundo LEC y 172,6 CC ) y la acción de oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores, a ejercitar en el plazo de los dos meses siguientes a su notificación ( art. 780,1 párr. segundo, inciso final LEC y art. 172,3 párr. segundo CC );

b) Y la acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela legal de la Entidad Pública, que tiene por objeto solicitar la revocación de la declaración de desamparo y extinción de la tutela legal, el cese de la suspensión del ejercicio de la patria potestad (acordada 'ex' art. 172,1 párr. tercero CC ) y la atribución de la custodia del menor a uno o ambos progenitores, cuyo plazo de ejercicio ( art. 172,7 CC ), es el de caducidad de 2 años- .

Estas dos clases de medios de impugnación hasta ahora se hallaban unificados legalmente en uno sólo, denominado por la LEC en el art. 780 de 'oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores', proceso cuya iniciación no estaba sujeta a plazo perentorio alguno, y mediante el cual se articulaba hasta ahora cualquier clase de oposición a las resoluciones administrativas dictadas en materia de protección, tanto la dirigida a combatir una concreta resolución administrativa (por no ser ciertos los hechos en que la misma se funda o no ser conformes a derecho, total o parcialmente, las medidas de protección acordadas), como la petición genérica de dejar sin efecto la declaración de desamparo y correlativa tutela legal por la Entidad Pública, en base a la superación sobrevenida de las circunstancias que dieron lugar a la inicial apreciación del desamparo.

Sin duda, la confusión entre esas dos clases de acciones, la mezcla de objetos procesales de una y otra, y la correlativa falta de precisión sobre el alcance de la cosa juzgada de las sentencias dictadas en este tipo de procedimientos, generaba importantes disfunciones como el abuso del recurso a la jurisdicción, la sucesión de procesos prácticamente idénticos y una constante interferencia de la familia de origen del menor en las medidas adoptadas por la entidad pública para lograr la definitiva integración del menor en un núcleo familiar estable una vez que la reinserción en su propia familia se había revelado imposible o completamente inadecuada para su normal desarrollo.

Situación que ha tratado de superarse tras la citada reforma, la cual guarda, en efecto, 'mutatis mutandis', una clara analogía con los medios procesales articulados por la LEC para impugnar las medidas definitivas relativas a menores adoptadas en el seno de un proceso matrimonial o de guarda y alimentos, de modo que, dictada sentencia en un proceso de esta naturaleza atribuyendo la custodia del menor a uno de sus progenitores, el que disiente de la misma dispone de dos vías procesales para combatir esa concreta medida: bien interponer, dentro del plazo legalmente previsto, el oportuno recurso de apelación contra la sentencia que establece la medida de que se discrepa, bien acudir, sin sujeción a plazo alguno para ello, al procedimiento de modificación de medidas previsto en el art. 775,1 LEC , alegando variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para acordar tal medida. De suerte que, de igual modo, en materia de protección de menores, vienen a reconocerse dos modos de combatir la resolución administrativa de declaración de desamparo y asunción de la tutela automática y las posteriores resoluciones administrativas que traen causa de la primera (acogimiento residencial, familiar, permanente, provisional, preadoptivo, etc.), uno está constituido por el recurso específico, ante el Juzgado de 1ª Instancia, contra la concreta resolución administrativa de que se trate: es la que denominamos acción de oposición a la resolución administrativa; y otro, representado por la solicitud de que se revoque la inicial declaración de desamparo, y se dejen sin efecto todos las medidas de protección acordadas, por haberse producido un cambio tal de las circunstancias que la motivaron que permite a los progenitores encontrase en condiciones de asumir nuevamente el pleno ejercicio de la patria potestad, siendo la principal diferencia entre uno y otro sistema, salvando las naturales diferencias, que, mientras en los procesos matrimoniales y de guarda y alimentos la acción de modificación de medidas dirigida a la recuperación de la patria potestad de la que un progenitor ha sido total o parcialmente privado ('vid.' arts. 170 y 92,3 CC ) no está sujeta a plazo alguno y puede ejercitarse, en cualquier momento anterior al de la extinción de la patria potestad, 'cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación', en materia de protección de menores la acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad suspendida por cambio sustancial de circunstancias que motivaron la apreciación de desamparo está sujeta al plazo perentorio de 2 años.

En el presente caso los ahora apelantes llevaron a cabo una impugnación, que constituye, pues, el único y exclusivo objeto del presente juicio, de la resolución administrativa dictada con fecha de 3 de diciembre 2015 por la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León en Salamanca en el Expediente de Protección número 37/2015/061, por la que se declaraba a los menores Candida y Jorge en situación legal de desamparo y acogimiento residencial, que de forma inmediata fue sustituido por el acogimiento familiar en familia próxima, la tía paterna de los menores.

TERCERO.-Pues bien, como señala el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 6-6-2014, nº 315/2014, rec. 718/2012 , Pte: Seijas Quintana, José Antonio es '... doctrina de esta sala contenida en las sentencias de 31 de julio 2009 y 6 de febrero de 2012 , ...en primer lugar,...considerar que el momento en que debe determinarse si el padre estaba o no incurso en causa de privación de la patria potestad es el de la declaración de desamparo.... La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por sus padres de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí quecuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.

En segundo lugar, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar, es necesario atender, entre otras circunstancias, al tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico. Las sentencias precedentes ponen sin duda en cuestión estas circunstancias favorables'.

Y, en otro lugar, el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 17-2-2012, nº 60/2012, rec. 1242/2010 , Pte: Roca Trías, Encarnación, declaró que 'los problemas de protección del menor en relación con la familia de origen han sido ya resueltos por esta Sala, en la STS 565/2009, de 31 julio , que contiene la doctrina que debe aplicarse. La sentencia sienta doctrina en relación a dos puntos: respecto a si el juez debe tener en cuenta las circunstancias del momento de la declaración de desamparo o las del momento en que debe decidir, la sentencia dice que 'en consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de quees procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparopor la Administración interpuesta al amparo del art. 172.6 CC ,contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad'. Sin embargo, esta doctrina no debe aplicarse aquí, porque el problema del caso se centra en la determinación delinterés del menor.

En el segundo punto, es decir, cómo debe ponderarse el interés del menor en estos casos, la citada sentencia sentó la siguiente doctrina: '(...) para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino quees menester que esta evolución, en el plano objetivoy con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo,sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico'.

CUARTO.-La doctrina reproducida ha de aplicarse al presente recurso de apelación, que debe sin duda desestimarse, ya que:

1º A pesar de lo afirmado en el recurso, ha quedado probado que los menores se hallaban en situación de desamparo contraria a su interés, puesto que existía una conflictividad familiar con incidencia en el estado emocional de los menores y en su desarrollo económico. En el expediente administrativo consta y se describe la grave conflictividad familiar y el posible reflejo de la misma en la evolución emocional de los menores con aislamiento vecinal y mala situación emocional. Lo cual ha sido confirmado por la testifical propuesta por la actora, de la tía paterna de los niños, titular actual de su acogimiento. Testifical cuya valoración conforme a las pautas derivadas de la sana crítica o experiencia humana, como manda el art. 376 LEC , en el caso presente ha sido sin duda correcta, pues aunque sus relaciones con su hermano y cuñada sean tensas, no deja de ser en todo caso la actual acogedora de los niños, que por ello conoce de 1ª mano su vida y experiencia personales, por lo que su testimonio es imprescindible y de todo punto necesario, así como muy valorable, como con total corrección se ha hecho en por el sr. Juez de 1ª instancia. Se describe a la niña como triste y cansada, y con rasgos compatibles con difíciles vivencias familiares. Y más objetivamente en el informe del colegio Calasanz de 12 enero 2015 se hacen constar 21 ausencias aleatorias en el primer trimestre del curso 2014-2015, así como la falta de descanso o la realización por la niña de roles impropios de su edad, como el cuidado de su hermano. Esta situación desde luego encaja en el artículo 172 del Código Civil donde se describe y define la situación de desamparo como la que se produce de hecho a causa del inadecuado ejercicio de los deberes de protección de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. La declaración de desamparo aparece, pues, plenamente acreditada, como con total acierto se ha dicho en la sentencia apelada, por lo que no merece reproche legal alguno. Como tampoco las medidas legales adoptadas por la administración como consecuencia de dicha situación de desamparo, que fueron, en un primer momento el acogimiento residencial, y de forma inmediata, el acogimiento familiar en la familia próxima, concretamente en manos de la citada tía paterna de los menores.

2º.- Sentado lo anterior, hemos de añadir, que por la parte apelante, los padres de los menores, se ha insistido en el presente recurso en la infracción de las normas procesales causándoseles indefensión, porque no se han cumplido los plazos del expediente administrativo, y no se les ha dejado practicar pruebas sobre la capacidad y aptitud de los funcionarios que han intervenido en la declaración de desamparo y medidas cautelares subsiguientes. Ahora bien, en realidad dichos apelante no han aportado ninguna prueba en contra de la situación de desamparo declarada, ni tampoco acreditativa de que ya no existe esa situación de desamparo, en lo relativo al absentismo escolar, realización por parte de la niña de tareas impropias de su edad como el cuidado su hermano, impuntualidad a la hora de ir a clase, donde llegaban sin desayunar, sin estar aseados, etc. Incluso se cuenta en los presentes autos con la importante declaración testifical de la tía paterna actual acogedora de los niños, sobre cuya base no cabe sino en efecto deducir la existencia y permanencia de la situación de desamparo y, por lo tanto, la irreprochabilidad desde el punto de vista legal de las medidas adoptadas por la administración en protección del interés de los menores, único objeto del presente juicio, como con total claridad y justificación se dice repetidas veces en la sentencia impugnada.

En definitiva, la decisión que se adopte en casos como el presente debe fundamentarse exclusivamente en el interés esencial de estos procesos, que no es otro que el interés de los menores, de acuerdo con las leyes protectoras de los mismos, tanto de la Junta de Castilla y León, como la ley de protección del menor y los Convenios Internacionales sobre la materia. De modo que hasta tal punto ello es así que incluso los trámites procesales de los procedimientos administrativos y judiciales cuyo objeto sea dicha protección del interés de los menores, deben interpretarse siempre en relación con la salvaguarda de citado interés preferente, el de los menores, tanto en lo referente a los plazos legales, como en lo relativos a los concretos trámites a seguir. Por lo que no cabe hablar de nulidad del proceso administrativo por la infracción sin más de algún plazo legal, o de algún trámite de audiencia. Pues bien, como se ha dicho y es procedente insistir, lo esencial en estos procesos es examinar si se ha producido o no la situación de desamparo de los menores que exige la intervención de la administración para la protección de los intereses de los mismos, de suerte que ocupa un segundo puesto en importancia el examen de los plazos legales o de los trámites de audiencia seguidos. Plazos legales que, en todo caso, se han cumplido en el caso presente, en tanto en cuanto se trata de plazos máximos. Y otro tanto debe decirse de los trámites de audiencia de los padres, a cuyo respecto la ley, siempre en aras de salvaguardar el verdadero interés en juego, que, no lo olvidemos, no es otro que el interés de los menores, manda que se notifique en persona a los padres la actuación administrativa, si es posible, no porque ello sea más beneficioso para dichos padres, en orden a su tutela judicial efectiva, sino precisamente porque tal notificación en persona es lo mejor y más conveniente por su mayor eficacia comunicadora, para los propios intereses de los menores; y si no es posible, se notifique por cualquier otro medio admitido en derecho. Los padres, en definitiva, han tenido la oportunidad de defender el interés de los menores y de acreditar que la situación de desamparo no era y/o ya no es real, y que los menores deben volver bajo su guarda y custodia. Prueba que, como se ha dicho, no ha sido aportada a los presentes autos.

Tal como se afirma en la doctrina sentada en la sentencia 565/2009 , seguida por las SSTS 397/2011, de 13 junio y 84/2011, de 21 febrero , el interés del menor es preferente en estos casos.

3º No puede considerarse que la administración tutelar haya actuado de una forma extralimitada, ya que ha puesto y pone todos los medios al alcance de los recurrentes para procurar la reunificación de la familia. Sin duda, la protección de los menores requiere que se mantenga la medida acordada.

Por todo lo dicho no cabe sino desestimar el presente recurso de apelación y confirmar íntegramente la sentencia impugnada.

QUINTO.-Por aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 751 ambos de la LEC , no procede hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, en atención al carácter público e indisponible del interés debatido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por DON Rogelio Y DOÑA Camino representados por la Procuradora Doña María del Carmen Casquero Peris, confirmamos íntegramente la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad con fehca20 de julio de 2.016 en el Juicio de Oposición de Medidas en Materia de Protección de Menores 1624/15, del que dimana el presente rollo, sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así. por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.