Sentencia CIVIL Nº 80/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 304/2016 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00080/2017

N18740

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G. 50297 42 1 2015 0004834

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000304 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000192 /2015

Recurrente: Ezequiel

Procurador: MARIA BELEN GABIAN USIETO

Abogado: ESTIBALÍZ RUIZ LITE

Recurrente: Maximo Y Joaquina

Procurador: Sra. RODRIGUEZ VILLALBA

Abogado: Sra. DOMINGUEZ URCHAGA

Recurrido: CASER

Procurador: MARIA SUSANA DE TORRE LERENA

Abogado: LAURA BRUN GIL

SENTENCIA NUMERO:80-2017

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a seis de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos nº 192/15, sobre reclamación de cantidad, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 20 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido elROLLO DE APELACIÓN NUMERO 304/16, siendo apelantes, de un lado,DON Maximo y DOÑA Joaquina ,representados por la Procuradora doña Olga Rodríguez Villalba y asistidos por la Letrada doña Noelia Domínguez Urchaga, y, de otro,DOÑA Ezequiel ,representada por la Procuradora Dª María Belén Gabián Usieto y asistida por la Letrada doña Estibaliz Ruiz Lite, siendo apeladaCAJA DE SEGUROS REUNIDOS S.A.,representada por la Procuradora doña Susana de Torre Lerena y asistida por la Letrada doña Laura Brun Gil, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20, de los de Zaragoza, se dictó el 17 febrero 2016 sentencia que contiene el siguiente fallo: ' 1º) Se estima en parte la demanda interpuesta por Ezequiel . 2º) Se condena a D. Maximo y a Dª Joaquina a que abonen a la indicada parte actora la cantidad de 19.211,92 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución. 3º) Se absuelve a CAJA DE SEGUROS REUNIDOS S.A. (CASER). 4º) Se imponen las costas de la demanda a la parte demandada Sres. Maximo y Joaquina y respecto a las restantes no se hace condena.'

SEGUNDO.- Las respectivas representaciones de actor y demandada presentaron sendos escritos de recurso, de los que se dieron los correspondientes traslados, presentando en cada caso la contraria escrito de oposición.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 18-10-2016 para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.-El día 7-5-2014 la actora recibió un fuerte golpe por la espalda propinado por el hijo de los actores, Celia , de siete años de edad, a consecuencia del cual la Sra. Ezequiel tuvo un cuadro de cervicobraquialgia de evolución moderada y lesiones por las que estuvo de baja laboral desde el 12-5-14 hasta el 26-6-14, cifrándose la indemnización por los días de curación, secuelas y factor de corrección en 19.211,92 €.

Presentada por la Sra. Ezequiel demanda contra los padres del menor y contra la Compañía 'Caja de Seguros Reunidos', en reclamación de la referida cantidad, los primeros fueron declarados en rebeldía, oponiéndose CASER, que alega que los hechos en que se basa no están cubiertos por la Póliza.

La sentencia dictada a) considera acreditado que el menor fue el causante de las lesiones de la actora; b) condena a los padres ex art 1903 Código Civil al no haber probado estos haber empleado toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño; y c) absuelve a CASER, con quien Dña Africa , madre del demandado, suscribió la Póliza de Seguro de Hogar aportada como doc 20 de la demanda, pues el art 2.3.2 'Responsabilidad civil familiar'- pide la actora la cobertura de la indemnización, de acuerdo con las previsiones de la Póliza, al ser el menor familiar dependiente de la asegurada, y convivir con la misma de forma habitual

Recurren la actora y los padres del menor.

SEGUNDO.-Recurso de los Srs. Maximo / Joaquina .- Alegan los recurrentes, en primer lugar, que siempre tuvieron una actuación diligente con su hijo, negando de otro lado que su no comparecencia y consiguiente declaración de rebeldía se diesen a su pasividad, sino a la negligente actuación de su ex letrado, que no realizado tramite alguno no obstante la documentación que le fue proporcionada.

La responsabilidad declarada en el artículo 1903 del Código Civil -dice la 10/11/2006- es directa y cuasi objetiva: aunque el precepto que la declara sigue a un artículo que se basa en la responsabilidad por culpa o negligencia, no menciona tal dato de culpabilidad, y por ello se ha sostenido que contempla una responsabilidad por riesgo o cuasi objetiva, justificada por la trasgresión del deber de vigilancia que a los padres incumbe sobre los hijos sometidos a su potestad, con presunción de culpa, por tanto, en quien la ostenta, y con la inserción de ese matiz objetivo en dicha responsabilidad, que pasa a obedecer a criterios de riesgo en no menor proporción que los subjetivos de culpabilidad. Así las cosas, ninguna prueba han ofrecido los padres de la actitud diligente que dicen haber observado y el mismo resultado dañoso evidencia la insuficiencia de las medidas adoptadas.

Y en cuanto al carácter involuntario de su rebeldía, resulta dato irrelevante, pues si lo fue, precisamente por ello, el art 460.3 LEC les ofrecía la posibilidad de proponer toda la prueba conducente a su derecho, pero ninguna solicitaron.

CUARTO.-Denuncian a continuación los padres recurrentes el error en la valoración de la prueba en que la sentencia incurre al estimar acreditado el nexo causal entre el golpe y unas lesiones que solo fueron atendidas cinco días después y que desde que finalizó la rehabilitación solo volvieron a ser tratadas a los 10 meses. Concluyendo que las lesiones no existieron 'puesto que el hijo menor de mis representados no golpeó a la Sra. Ezequiel '.

Señalar en este punto que la rebeldía de los demandados supone para ellos una pérdida de posibilidades procesales, y así, aunque tal situación no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, no podrán utilizar excepciones tardíamente alegadas ni plantear cuestiones distintas de las expuestas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la litis, pues en otro caso se dejaría en indefensión a la parte actora que no tiene ya oportunidad de proponer y practicar pruebas tendentes a desvirtuar los motivos de oposición a su reclamación. Y si es cierto que podrán, sin embargo, si el estado del proceso lo permite, probar la inexactitud de los hechos en que el actor fundó su pretensión ( SSTS 14-5-68 , 16-6-1978 , 29-3-80 , 25-2-95 ), lo es también que, como se ha dicho, ninguna prueba han ofrecido con esa finalidad, por lo que hay que estar a los que en primera instancia se ha dado por probado y, en suma, además de al golpe propinado por el menor a la actora, a la realidad de unas lesiones que, como se dice en la sentencia, son compatibles con la dinámica del suceso, no advirtiéndose la preexistencia de una patología degenerativa.

QUINTO.-Dicen, por último, los demandados recurrentes que la convivencia de padre e hijo con la tomadora del seguro ha quedado acreditada y que viven a cargo de esta última, pues carecen de medios económicos, extremo que ha quedado acreditado con la concesión del beneficio de justicia gratuita, y en consecuencia que es CASER quien debe asumir el siniestro, cumpliéndose como se cumplen los requisitos necesarios para ello.

Es, sin embargo, jurisprudencia reiterada que quienes en un litigio ostentan la posición de demandados carecen de legitimación para interesar la condena de un codemandado -los padres no la piden en el suplico del recurso, pero la consideran procedente en la fundamentación-, sin perjuicio de las reclamaciones que contra aquellos pueda formular en el juicio correspondiente, si estimaren asistirles algún derecho para ello ( SSTS de 1 de marzo y 12 de junio , de 15 de julio de 2009 , 4 y 21 de octubre 2011 )

SEXTO.-Recurso de la Sra. Ezequiel .- Señalar ante todo que la tomadora del seguro a cuyo amparo acciona la Sra. Ezequiel es la madre del padre del menor causante de las lesiones, su abuela; y que la sentencia desestima la demanda contra CASER porque la Póliza -Grupo B, 3.2. Responsabilidad Civil Familiar'- solo garantiza los actos del cónyuge e hijos menores de edad o incapacitados y demás familiares que dependan del asegurado 'y' convivan con él de forma habitual', no habiéndose estimado acreditada la dependencia, en tanto que el apartado 3 del mismo Grupo -'Responsabilidad Civil Particular'- garantiza la responsabilidad civil por actos del cónyuge o hijos menores de edad o incapacitados y demás familiares 'que dependan del Asegurado 'o' convivan con el de forma habitual', contradicción en la redacción de las cláusulas -exigencia cumulativa de los requisitos de la convivencia y dependencia en la responsabilidad civil familiar y alternativa en la responsabilidad particular- cuya interpretación -dice la recurrente- debe favorecerle, en cuanto parte que no ha tomado parte en la redacción de los términos del contrato.

Exclusivos términos en los que el recurso se plantea

La aplicación del canon hermenéutico contra proferentem (contra el proponente), recogido por el art artículo 1288 CC como sanción por falta de claridad, para proteger al contratante más débil, está relacionado con la especial protección que confieren a los consumidores preceptos como el artículo 10.2 LCU, en que expresamente se ordena que 'en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor' ( STS 7-6-2011 ).

Las exigencias en una y otra garantía son, pues, distintas -acumulativa la convivencia y dependencia en la responsabilidad civil familiar y alternativa en la responsabilidad particular-; pero ambas responsabilidades son distintas. La 'particular' se refiere a 'daños derivados del ámbito privado' causados, entre otros, por familiares, empleados domésticos legalmente a su servicio, durante el desempeño de sus funciones, y de cualquier otra persona siempre que estén a su cargo o convivan con él', supuesto en el que evidentemente no se encuentra la 'agresión' a las puertas del colegio que dio lugar a la demanda, en tanto que la 'familiar', bajo la única condición de que se asegure el contenido, garantiza 'por actos del cónyuge e hijos menores de edad o incapacitados y demás familiares que dependan del asegurado y convivan con él de forma habitual', siendo esta responsabilidad, por cierto, la que la actora invocó en su demanda, con transcripción exclusiva del apartado correspondiente y sin mención alguna a la contradicción luego apreciada.

De modo que no cabe ahora alegar una contradicción entre clausulas, referidas a cosas distintas, cada una con sus condicionamientos, claros en cada caso.

Señalar, por lo demás, que el Tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum 'quantum ' apellatum solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela ( SSTS 12-5-2006 . 1-12-2006 , 21-6-2007 ). Razón por la que, desestimada la demanda por no haberse demostrado el requirió de la dependencia, siendo la razón del recurso y su sentido la supuesta contradicción entre cláusulas, determinan ante de una interpretación necesariamente favorable al asegurado, no cabe entrar aquí en el examen de mas cuestiones, alguna de las cuales -la dependencia de la tomadora del seguro- debió ser el motivo central o único del recurso.

SEPTIMO.- La existencia de aspectos dudosos a la hora de resolver el litigio, aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por DON Maximo y DOÑA Joaquina , de un lado, y por DOÑA Ezequiel , de otro, ambos contra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 17 febrero 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20, de los de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin imposición de costas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por DOÑA Ezequiel , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.