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Última revisión
19/10/2017
Sentencia CIVIL Nº 80/2017, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Ciudad Real, Sección 4, Rec 132/2013 de 04 de Septiembre de 2017
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Orden: Civil
Fecha: 04 de Septiembre de 2017
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Ciudad Real
Ponente: DE JUAN CASERO, AMALIO
Nº de sentencia: 80/2017
Núm. Cendoj: 13034410042017100012
Núm. Ecli: ES:JPII:2017:209
Núm. Roj: SJPII 209:2017
Encabezamiento
C/ ERAS DEL CERRILLO, Nº 3, 2ª PLANTA (ZONA B)
TELEFONO DPA/LEVES: 926278872
Equipo/usuario: EC4
Modelo: 0030K0
Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000132 /2013
PERJUDICADO , PERJUDICADO D/ña. Jose Daniel , Agustina
Procurador/a Sr/a. CARMEN DOLORES GARCIA-MOTOS SANCHEZ, LEOPOLDO MORALES ARROYO
Abogado/a Sr/a. ,
DEMANDADO D/ña. OBRAS ACONSA, S.L.
Procurador/a Sr/a. CARMEN DOLORES GARCIA-MOTOS SANCHEZ
Abogado/a Sr/a.
En Ciudad Real, a 4 de septiembre de 2017.
Vistos por DON AMALIO DE JUAN CASERO, Juez Stto. del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 y de lo Mercantil de esta ciudad y su partido judicial, los presentes autos de CONCURSO voluntario núm. 132/2013; actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACION CONCURSAL, representada por LATORRE Y VEGAS ECONOMISTAS Y AUDITORES, S.L.P. y en su nombre D. Argimiro , asistido del Letrado D. Francisco de Borja Ruiz-Mateos Albarracín; y el MINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursada OBRAS ACONSA, S.L. representada por la Procuradora Sra. Carmen Dolores García Motos Sánchez y asistida de la Letrada Dª. Mª Dolores Adsuara Vicent y frente a los afectados por la calificación Dª. Agustina , representada por el Procurador Sr. Leopoldo Morales Arroyo y asistida del Letrado D. Juan Rosillo Donado-Mazarrón; SERPRO GRUPO GLOBAL, S.L. en rebeldía procesal y D. Jose Daniel , representado por la Procuradora Sra. García Motos y asistida de la Letrada Dª. Mª Dolores Adsuara Vicent, sobre calificación de culpabilidad concursal.
Antecedentes
Por el Ministerio Fiscal mediante dictamen de 01.02.2016 se realizó propuesta de calificación del concurso como culpable, señalando como personas afectadas por dicha calificación a los administradores sociales Dª. Agustina -que lo fue desde el 26 de enero de 2009 hasta 23 de noviembre de 2012-, y a SERPRO GRUPO GLOBAL, S.L. y a su administrador social D. Jose Daniel que lo vienen siendo desde dicha 23 de noviembre de 2012, solicitando para todos ellos la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos durante el periodo de cuatro años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, así como a la perdida de cualquier derecho que tengan como acreedores concursales o de la masa y a indemnizar a los acreedores concursales en concepto de déficit patrimonial, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa o en la cantidad que resulte de la diferencia entre el importe de los pagos realizados a los acreedores y el total del pasivo exigible o a la cobertura del déficit patrimonial que resulte de la liquidación de los bienes de la masa activa de la concursada; en base a los hechos y alegaciones que constan en su dictamen.
Fundamentos
La competencia para el conocimiento de esta causa corresponde a éste Juzgado de conformidad con lo dispuesto en el art. 86.ter L.O.P.J . y art. 8 L.Co.; habiéndose tramitado por los cauces señalados en los arts. 170 y 171 L.Co. .
Tras indicar el artículo 163. 1 de la L.Co. que el concurso se calificará como fortuito o como culpable, al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LCo, que señala que '... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.
Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.
De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y aparece definida en el art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, pero no la insolvencia misma.
La sección de calificación tiene como finalidad determinar si la situación de insolvencia es fortuita (generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor), o culpable (resultado de acciones imputables subjetivamente a la persona del concursado o de sus administradores sociales) y en este último supuesto, determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial (imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso), como personal (con inhabilitación para administrar bienes ajenos).
Por tanto del art. 164.1 LCo. se desprende que el legislador ha optado por establecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava ( sentencia de la AP de Pontevedra de 13 de septiembre de 2010 ). Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes. En el supuesto de que el deudor fuera una persona jurídica, se ha de analizar la conducta desarrollada por sus legales representantes, habiendo extendido el legislador el análisis también a la conducta de los administradores de hecho de la persona jurídica.
Podemos así señalar como requisitos de la calificación del concurso: en primer lugar, una conducta o actuación que incluye tanto las acciones como las omisiones; en segundo lugar, la causación o agravación del estado de insolvencia; en tercer lugar, la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; y por último, la existencia de relación de causalidad entre la conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia. Ello supone que para la calificación culpable del concurso se debe probar la conducta dolosa o culposa grave, la causación o agravación de la insolvencia, y la relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia. Dados los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador ha optado por el establecimiento de una serie de presunciones en los arts. 164.2 y 165 LCo, presunciones que tienen distinta naturaleza:
Las relacionadas en el artículo 164.2 LC son presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario, de forma que la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable. Como indica la jurisprudencia ( sentencias del TS de 20 y 26 de abril , 21 de mayo y 16 de julio de 2012 , entre otras), este precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo ( STS 19 de julio de 2012 ), tratándose de tipos de mera actividad ( STS de 6 de octubre de 2011 , 16 de enero y 21 de marzo de 2012 ). Como dice la sentencia del TS de 20 de diciembre de 2012 '...aunque posiblemente hubiera evitado confusiones separar con mayor nitidez los apartados 1 y 2 del artículo 164, es lo cierto que este último no constituye un mero desarrollo del primero, sino que contiene la relación de conductas antijurídicas a las que el legislador, tras efectuar las oportunas valoraciones, anudó 'en todo caso' - esto es, aunque el administrador no hubiera causado o agravado la insolvencia de la sociedad - la declaración de concurso culpable y las consecuencias que de ella se derivan según los preceptos que componen el sistema. Es por ello que en las presunciones del art 164.2 no se puede oponer por el concursado la falta de intencionalidad en la causación de los hechos que sirven de base, porque la intencionalidad no es elemento relevante para la apreciación de la presunción. En este sentido, la AP de Madrid, sección 28ª (sentencias de 17 de septiembre de 2010 ; 4 de diciembre , 17 de marzo y 30 de enero de 2009 ; 5 de febrero y 17 de julio de 2008 ) ha señalado que estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. No es necesario, por tanto, que en cada caso concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinta de la propia conducta prevista en los diferentes aportados del art 164.2, ya que además, en algunos supuestos la propia conducta ilícita del deudor provoca una situación de opacidad que dificulta o imposibilita, a veces, la prueba del dolo o negligencia grave distinta de la propia conducta.
Las presunciones relacionadas en el art. 165 LC son iuris tantum, admitiendo prueba en contrario. La interpretación de este precepto ha dado lugar a dos posiciones enfrentadas; por un lado, una buena parte de la doctrina y jurisprudencia, venía considerando que la presunción abarcaba únicamente el elemento intencional (dolo o culpa grave), sin que los efectos de la presunción se extiendan a los demás elementos, es decir, a la causación o agravación de la insolvencia y a la relación de causalidad, presupuestos que han de ser acreditados por los que promueven el carácter culpable del concurso. Esta tesis se apoyaba en el tenor literal del precepto, que dispone que se presume la existencia de dolo o culpa grave (...) y en la exposición de motivos de la LC (epígrafe VIII, párrafo 3º), que señala que los supuestos del art 165 LC son presunciones de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso. En este sentido, las sentencias de la AP de Madrid, sección 28ª, de 18 de noviembre de 2008 , 30 de enero y 17 de marzo de 2009 y 9 de marzo de 2012 ; y en términos parecidos, la sentencia del TS de 17 de noviembre de 2011 que señala que este precepto sólo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable. Otro sector jurisprudencial consideraba que, para la verdadera operatividad de la cláusula, la misma debía abarcar no sólo el elemento subjetivo (el dolo o la culpa) sino también el elemento objetivo (la generación o agravación de la insolvencia). En esta línea, la sección 15 de la AP de Barcelona en la sentencia de 23 de octubre de 2012 , entre otras y la AP de Pontevedra en la sentencia de 27 de mayo de 2009 . La cuestión parece haber quedado zanjada por la reciente jurisprudencia del TS que se ha inclinado abiertamente por esta segunda tesis, matizando que la presunción afecta no sólo al elemento subjetivo, sino también a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia. En este sentido, podemos citar la sentencia del TS de 1 abril 2014 que señala que el art. 165 LC es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción ' iuris tantum ' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )'.
Sobre tales presupuestos procede el examen de los hechos invocados en los informes y dictámenes presentados y su calificación legal.
La administración concursal (en lo sucesivo AC) en sus informes emitidos en fechas 5.06.2015 y 6.10.2015 relacionó minuciosamente los hechos valorados para su propuesta de calificación culpable precisando como causas que la sustentan en primer lugar el incumplimiento sustancial de la obligación de la llevanza de contabilidad y las múltiples deficiencias e irregularidades contables relevantes que impiden conocer la real situación de la concursada, y en particular la correspondiente al ejercicio 2012, y, en segundo lugar, en la no presentación en plazo de la solicitud de acreedores no obstante apreciar que desde el comienzo del tercer trimestre de 2011 ya estaba la concursada en situación de insolvencia al comenzar los impagos de las retenciones de los trabajadores a la Hacienda Pública y los impagos de las cuotas de la Seguridad Social, todo lo cual produjo un manifestó agravamiento de la insolvencia y que cifra en la suma de 9.971.665,27 euros.
Junto a ello entendió que las personas que habían de responder eran quien había ejercido el cargo de Administrador durante los dos años anteriores a la declaración del concurso al ser todos ellos responsables de la elaboración de la contabilidad del ejercicio 2012, amparando la calificación culpable con fundamento en los arts. 164.2.1º y 165.1.1º LCo.
Por su parte el Ministerio Fiscal, en su informe, después de enumerar los hitos esenciales de la historia jurídica y económica de la mercantil concursada, incide en la calificación del concurso como culpable al amparo de los arts. 164.2.1º y 165.1.1º LCo argumentando básicamente los mismos hechos explicitados por la AC en sus informes.
De contrario Dª. Agustina se opone a los hechos y efectos pretendidos por la AC y el Ministerio Fiscal argumentando que dejó la administración de la sociedad en noviembre de 2012 tras la venta de sus participaciones sociales a SERPRO GRUPO GLOBAL, S.L. ante las dificultades económicas por las que la sociedad atravesaba, adquiriendo no obstante dicha mercantil el control social de la concursada con anterioridad a la referida transmisión.
Además refiere que en el momento de la venta la sociedad no se encontraba en situación de insolvencia por lo que no procedía la solicitud de concurso, rechazando que mientras se halló al frente de la sociedad, la misma incumpliera de forma sustancial la obligación de llevanza de contabilidad.
Por ultimo tanto la concursada como D. Jose Daniel razonan de una manera general, frente a los hechos esgrimidos por la AC y el Ministerio Fiscal, que las irregularidades contables que se contemplan no pueden ser consideradas como relevantes a los efectos aquí pretendidos así como que se sucedieron en un momento anterior al nombramiento del Sr. Jose Daniel como representante persona física de la concursada. Y que en modo alguno actuó con dolo o culpa grave en la presentación de la solicitud de concurso por cuanto que actuó con diligencia al presentarlo dentro del plazo legal de dos meses desde que tuvo conocimiento de la situación de insolvencia.
Al inicio de la vista prevenida en los arts 171.1 y 194.4 LCo. la AC alteró sus pretensiones iniciales de tal forma que interesó que con respecto a Dª. Agustina se mantenga la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos durante el periodo de cuatro años, así como su responsabilidad patrimonial, pero solo por las deudas de la concursada que se contrajeron o se generaron desde el 1 de julio de 2012, cuando se debió solicitar el concurso de acreedores, y hasta que cesó en su cargo el 23 de noviembre de 2012.
De igual manera concretó con respecto a SERPRO GRUPO GLOBAL, S.L. y a D. Jose Daniel que se mantenga la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos pero por el periodo mínimo de dos años, considerando que no procede exigirles responsabilidad patrimonial alguna.
Por ultimo con respecto a D. Gervasio aclaró la postura discordante sostenida en el antecedente de hecho tercero y en el suplico de su escrito inicial de calificación, renunciando expresamente a que quede afectado por la calificación.
Centrados los términos objeto de debate procede ahora analizar las peticiones de calificación culpable, siendo punto de partida el que las alegaciones fácticas y las pretensiones de las partes delimitan el alcance del pronunciamiento sin que sea posible apreciar de oficio supuestos de culpabilidad no invocados, por exigencia de los principios de defensa y de contradicción ( Art. 24 CE y 218 LEC ), sin que puedan añadirse en el acto de la vista pretensiones distintas, lo que también afecta a las sanciones. Del mismo modo, la sentencia deberá ajustarse a lo pedido, - sujetos, petitum y causa de pedir-, bajo la amenaza de la tacha de incongruencia ( art. 218.1 LEC ).
Y considerando procedente el comenzar exponiendo los hechos probados estimados relevantes para resolver los términos de la controversia se debe dejar constancia que de la documentación aportada a la sección resultan los siguientes hechos con relevancia a efectos de la presente presunción de culpabilidad y en modo alguno contradichos por las partes afectadas por la calificación a salvo del alcance de su relevancia.
1º.- La regularidad formal mantenida por la concursada en la contabilidad del ejercicio 2011 deja de existir con el asiento de apertura del ejercicio 2012 dada la generalidad con la que se elaboran los saldos deudores y acreedores que no permiten la identificación de sus titulares.
2º.- No se hace un seguimiento cronológico de las operaciones pues no quedan registradas en un libro diario.
3º.- El desglose realizado en las cuentas auxiliares de la cuenta NUM000 CLIENTES arroja una diferencia con ésta de 129.119,31 euros, no quedando constancia del destino contable dado a dicha cantidad, la cuenta de clientes con saldo acreedor por importe de -1.404.340,07 euros denominada 'certificaciones pendientes de cobro' se canceló contrariamente a la lógica contable mediante un pago y no mediante un cobro, no identificándose por lo demás a su titular; es más dicha cantidad, junto a la anterior de 129.119,31 euros y otros muchos saldos, se cancelaron mediante la anotación de un pago a través de la cuenta de caja social por importe de 2.846.151,22 euros el cual no fue real sino un mero apunte contable realizado con la finalidad de dejar el balance de dichas cuentas sin saldo y ello por cuanto: 1º si en la Caja social solo había 936,43 euros el día 1 de enero de 2012, es difícil anotar contra la misma pagos por importe de 2.846.151,22 euros; 2º de irreal también debe calificarse la anotación contable según la cual el 30 de septiembre de 2012 se produjo la entrega en metálico a la concursada por parte de diversas entidades bancarias de la suma de 5.613.200,31 euros, así como aquellos otros asientos de la cuenta NUM001 CAJA GASTOS OBRAS según los cuales se realizaron pagos por caja por importe de 6.696.035,07 euros para cancelar pasivos reconocidos a diversas entidades crediticias o se ingresó en caja un cobro al Ayuntamiento de Puertollano por importe de 3.871.086,35 euros.
4º.- Existen relevantes omisiones en las operaciones contables del ejercicio 2012 que en modo alguno contribuyen a la comprensión de su situación patrimonial como es la falta de anotación de la cesión de créditos efectuada por la concursada a favor de Navarro Piquer, S.A., respecto de parte de los créditos que la primera ostentaba frente al Ayuntamiento de Puertollano, así como la falta de reflejo documental ni en la contabilidad ni en las cuentas anuales de la parte proporcional que le correspondía en diversas UTES de su porcentaje de participación en los activos y pasivos ni la parte proporcional de ingresos y gastos.
5º.- En último lugar también se advierte la irregularidad de reflejar en la contabilidad la obtención de un crédito concedido por Globalcaja por importe de 4.800.000 euros una vez transcurridos más de cuatro meses desde su concesión.
Con ello procede ya anticipar que se va a apreciar esta primera causa de culpabilidad invocada, en cuanto siendo las irregularidades graves, relevantes, muy cuantiosas y esenciales, alteraban la imagen fiel de la concursada, hasta el punto de expresar una situación de solvencia y una capacidad de pago irreal.
Como ha reiterado la jurisprudencia (entre otras, STS de 6 de octubre de 2.011 , 21 de mayo de 2.012 y 16 de julio de 2.012 ) y ya recordé en un fundamento de derecho anterior, los supuestos del artículo 164.2 LC son criterios legales determinantes de la calificación de concurso como culpable 'en todo caso', en atención a la ejecución por el sujeto agente de las conductas descritas sin que resulte necesario que dichas conductas hayan contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.
Las SSTS de 6 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1084) (ponente Sr. Ferrándiz Gabriel) y 17 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 3368) (ponente Sr. Corbal Fernández), reiteradas por la STS de 5 de junio de 2015 (RJ 2015, 2508) (ponente Sr. Sastre Papiol), ya señalaron que las conductas descritas en el art. 164,2 LC no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial 'en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:.. ' Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Para DÍAZ ECHEGARAY la tipificación de los ilícitos civiles a los que se aplican las presunciones iuris et de iure de concurso culpable evita que el juez al fundamentar su resolución deba valorar la concurrencia del requisito subjetivo del dolo o culpa grave y el nexo causal entre dicho hecho y la agravación o causación de la insolvencia. La función del juez se limitará en estos supuestos a constatar si el concurso va acompañado de la concurrencia de los hechos de calificación previstos en el artículo 164.2 LC (DÍAZ ECHEGARAY, J.L., Calificación del concurso, doctrina y jurisprudencia, Civitas, 2015, p.85).
Y tras indicar que la razón de ser de esta presunción se encuentra en que la comisión de irregularidades desvirtúa la información que la contabilidad -así resultante- proporciona e impide valorar correctamente la actuación y situación económica y financiera del concursado, se debe resaltar que es esencial aclarar el concepto de ' irregularidad relevante ', concepto analizado por profusa jurisprudencia, resultando muy didáctica la Sentencia de la Audiencia de Provincial de Alicante, Sección 8ª, de 24.10.2012 [ROJ: SAP A 2961/2012 ], en cuanto fija los elementos que conforman la irregularidad relevante, señalando cuatro: (i) uno material , referido a una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; (ii) uno segundo cuantitativo, por cuanto esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; (iii) uno tercero cualitativo, pues deberá afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; y finalmente (iv) uno subjetivo , en cuanto la irregularidad debe revelar cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado, debiendo incluirse dentro del supuesto típico tanto las irregularidades procedentes de falsedades contables cometidas por el deudor (conducta intencional), como aquellos otros supuestos en los que el origen de la irregularidad radica en el error (irregularidad no intencional), derivado de la infracción de la diligencia debida en la llevanza de los libros contables; ya que en ambos supuestos se produce una distorsión de la información derivada de la contabilidad, impidiéndose así conocer la verdadera situación económico-patrimonial del deudor.
Pues bien, como se ha expuesto, tales elementos se aprecian en el caso enjuiciado y así se aprecia que, además de evidenciarse diferencias de cuantía económica muy significativas, se estima que varias de las anotaciones contables no se corresponden con la realidad de operaciones económicas como es el caso de pagos metálicos por caja por importes superiores a 2.000.000 de euros cuando el saldo previo existente en caja según la contabilidad de la concursada era inferior a 1.000 euros, anotaciones contables según las cuales el 30 de septiembre de 2012 se produjo la entrega en metálico a la concursada por parte de diversas entidades bancarias de la suma de 5.613.200,31 euros, y asientos de la cuenta NUM001 CAJA GASTOS OBRAS según los cuales se realizaron pagos por caja por importe de 6.696.035,07 euros para cancelar pasivos reconocidos a diversas entidades crediticias o se ingresó en caja un cobro al Ayuntamiento de Puertollano por importe de 3.871.086,35 euros.
Igualmente concurre el elemento cualitativo desde el momento que como determinantes deben describirse las omisiones en las operaciones contables del ejercicio 2012 que en modo alguno contribuyen a la comprensión de su situación patrimonial como es la falta de anotación de la cesión de créditos efectuada por la concursada a favor de Navarro Piquer, S.A., respecto de parte de los créditos que la primera ostentaba frente al Ayuntamiento de Puertollano, así como la falta de reflejo documental ni en la contabilidad ni en las cuentas anuales de la parte proporcional que le correspondía en diversas UTES de su porcentaje de participación en los activos y pasivos ni la parte proporcional de ingresos y gastos.
Y por último cuanto menos debe calificarse como de falta de la más mínima diligencia debida el inexistente seguimiento cronológico de las operaciones al no quedar registradas día a día en un libro diario o la irregularidad de reflejar en la contabilidad la obtención de un crédito concedido por Globalcaja por importe de 4.800.000 euros una vez transcurridos más de cuatro meses desde su concesión.
En consecuencia todo ello denota la concurrencia de la presunción de culpabilidad invocada y contenida en el art 164.2.1º LCo.
Y considerando procedente continuar con la causa de calificación culpable reseñada en el anterior encabezamiento, se debe recordar sobre el particular que el artículo 165 de la LC presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieren incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.
La norma nos remite al artículo 5 LCo, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2. Tal y como ha puesto de manifiesto la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15ª, en sentencia de 19-5-2014 '...Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013 (Rollo 301/2012), creemos que el TS ha matizado el alcance del art. 165 LC en las STS de 21 de mayo y de 20 de junio de 2012 , proyectando la presunción del precepto tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el art. 164.1 LC salvo prueba en contrario.
La STS de 20 de junio de 2012 que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el art. 165 constituye una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1, y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia', de modo que -prosigue-, 'tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'.
Es racional concluir a tenor de este planteamiento que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con tales conductas, descritas por este precepto, el deudor o en su caso su representante legal actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.
En consecuencia, acreditado que el deudor incurrió en alguno de los supuestos del artículo 165, habrá que presumir, salvo prueba en contrario, que actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. Nada ha probado la concursada en tal sentido. A ella incumbía la carga de acreditar que ese retraso en la solicitud del concurso, por breve que fuera, no agravó la insolvencia, cosa que no ha hecho...'.
En el caso de autos debe indicarse que tras la valoración de las alegaciones de las partes y del material probatorio habido en las actuaciones, permite señalar como hechos relevantes para la calificación del concurso por esta causa que ahora se examina lo siguiente: que frente a la orfandad probatoria desplegada por la concursada o los afectados por la culpabilidad, se comprueba la concurrencia de la presunción de que el deudor conoció su estado de insolvencia desde que acaecieron alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2, y en concreto los descritos en su ordinal 4º, es decir 'el incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades', pues como resulta de la cuenta de mayor NUM002 correspondiente al ejercicio 2011 los impagos de las retenciones por trabajo personal comienzan en julio de 2011 y como se desprende de la cuenta de mayor NUM003 del ejercicio 2011 el impago de las cuotas de la seguridad social se empiezan a acumular desde octubre de 2011.
Con ello resulta la presencia de causa de insolvencia desde julio de 2011, la presunción de su conocimiento por la concursada, no desvirtuada, y la demora en la declaración de concurso hasta febrero de 2013, con lo que concurre la causa de culpabilidad del art 165.1.1º LCo. operando la presunción iuris tantum de que con tal conducta, el deudor actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia, no desplegándose prueba alguna que desvirtúe tal consideración.
Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el art. 172 de la L.Co., establecer el alcance de tal declaración.
Tanto por la Administración concursal como por el Ministerio Fiscal se interesa, al amparo del nº 1 del apartado 2º del art. 172 de la L.Co., la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso aunque con distinto alcance, determinando como personas afectadas por la calificación, los administradores sociales Dª Agustina -que lo fue hasta el 23 de noviembre de 2012- y SERPRO GRUPO GLOBAL, S.L. y su administrador D. Jose Daniel , en la medida que dicha sociedad fue nombrada administradora de la concursada el 23 de noviembre de 2012, tras cesar la primera.
Y procede la calificación de los citados como personas afectadas por la calificación, pues siendo administradores sociales en la extensión temporal antes referida, los hechos ya concretados en el fundamento de derecho cuarto fueron realizados por los mismos en aquella condición, no pudiendo escudarse Dª Agustina en la llevanza de la contabilidad por una asesoría externa, en su falta de conocimientos contables o en la argumentación mantenida en el acto de plenario de que se 'limitaba a firmar' pues ha de recordarse en primer lugar que cuando Dª Agustina aceptó el cargo de administrador de la compañía, asumió voluntariamente desempeñarlo con la diligencia de un ordenado empresario, y en segundo lugar que el órgano de administración no puede alegar ignorancia o falta de conocimiento del contenido de la contabilidad ni excusar su responsabilidad en su llevanza por un tercero ( SAP de Sevilla, Sección 5ª, de 1 de Octubre de 2008 [JUR 2009, 80544], SAP de Badajoz, Sección 2ª, de 11 de Mayo de 2012 ), ni alegar un reparto interno de tareas, no oponible a terceros, pues el administrador tiene un deber legal de informarse diligentemente de la marcha de la sociedad e infringe tal deber quien se desentiende de las vicisitudes de la sociedad hasta el punto de reconocer que desconoce las cuestiones contables de manera absoluta.
Y es que dado el carácter objetivo de la causa invocada por la AC y el Ministerio Fiscal, prevenida en el artículo 164.2.1º LC , las irregularidades relevantes relativas al ejercicio 2012 son practicadas durante el tiempo en el que Dª Agustina es administradora social siendo evidente por tanto la infracción de las obligaciones que le asistían, las cuales alcanzan también a SERPRO GRUPO GLOBAL, S.L. y su administrador D. Jose Daniel en la medida que con posterioridad a acceder al cargo promueven la formulación de las cuentas anuales del ejercicio 2012.
Ahora bien, dado el breve espacio de tiempo transcurrido entre el momento en el que accede al cargo de administrador social la mercantil SERPRO GRUPO GLOBAL, S.L. y la fecha de solicitud de declaración de concurso, se considera que la única persona afectada por la declaración de culpable por la causa prevista en el art 165.1.1º L.Co., es decir, el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, debe ser Dª Agustina , al no promover el mismo temporáneamente, lo que agravó el estado de insolvencia manifestado ya de modo generalizado a partir de julio de 2011 y tal y como se expresó en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.
A.- Al amparo del art. 172.2.2º y 3º de la L.Co. el Ministerio Fiscal y la Administración concursal instan las sanciones de inhabilitación respecto de Dª Agustina por el periodo temporal de cuatro años, así como a la perdida de cualquier derecho que tenga como acreedora concursal o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.
Y tal pretensión debe ser estimada, al ser efectos ex lege, fijando el periodo temporal objeto de inhabilitación por el plazo de cuatro años, pues atendida la gravedad de las irregularidades contables y la persistencia temporal de la demora en la solicitud de concurso resulta un incumplimiento de normas básicas que justifica tal extensión.
Asimismo y al amparo de dichos preceptos legales también interesan respecto de SERPRO GRUPO GLOBAL, S.L. y su administrador D. Jose Daniel se les sancione con la inhabilitación por el periodo temporal de cuatro años tratándose de la petición del Ministerio Fiscal, o de dos años tratándose de la AC, así como a la perdida de cualquier derecho que tengan como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.
Y tal ruego debe ser también acogido, por imperativo legal, si bien fijando el periodo temporal objeto de inhabilitación por el plazo mínimo de dos años, considerando razonables las argumentaciones vertidas por la AC en el acto de la vista y al ponderar que dicha extensión se corresponde con su actuar tras acceder al cargo y promover la formulación de las cuentas anuales del ejercicio 2012 en los términos que han quedado acreditados en anteriores fundamentos.
B.- En segundo lugar y al amparo del art. 172 bis de la L.Co. se insta por el Ministerio Fiscal que todas las personas afectadas por la calificación culpable indemnicen a los acreedores concursales en concepto de déficit patrimonial, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa o en la cantidad que resulte de la diferencia entre el importe de los pagos realizados a los acreedores y el total del pasivo exigible o a la cobertura del déficit patrimonial que resulte de la liquidación de los bienes de la masa activa de la concursada; mientras que la Administrador concursal no reclama responsabilidad patrimonial alguna frente a SERPRO GRUPO GLOBAL, S.L. y su administrador D. Jose Daniel , limitando la exigida a Dª Agustina a la que alcancen las deudas de la concursada contraídas o que se generaron entre el 1 de julio de 2011, cuando se debió solicitar el concurso de acreedores, y hasta el momento en que cesó en su cargo de administradora societaria, el 23 de noviembre de 2012.
El artículo 172 bis apartado 1 de la LCo., tratando de la responsabilidad concursal preceptúa que 'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.
En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.'
Por lo tanto, tras la reforma operada en el art. 172 bis por el Real Decreto Ley 4/2014 de 7 de marzo , aplicable a nuestro caso dado que la sección de calificación se abrió el 17 de julio de 2014 mientras que el Real Decreto Ley mencionado entró en vigor el 9 de marzo de 2014, la imposición de la responsabilidad por el déficit concursal solamente puede tener lugar '...en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.
Y para esclarecer tal concepto indeterminado se va a acudir a pronunciamientos ya formulados por el Tribunal Supremo al respecto el cual se ha referido en diversas resoluciones a ese poder discrecional que la norma atribuye al juez del concurso para imponer o no imponer el déficit y para hacerlo en todo o en parte y ha concluido que exige una justificación añadida ( STS de 16 de julio de 2012 , entre otras muchas) para poder condenar a los administradores sociales al pago del déficit concursal, diciendo que no basta que el concurso se califique culpable para que esté justificada la imposición del déficit sino que es preciso que exista una justificación añadida.
Especialmente significativa resulta, en ese sentido de exigir una justificación añadida, la reciente STS 395/2016, de 9 de junio de 2016 (ROJ: STS 2638/2016 ) cuando recuerda que la jurisprudencia, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre , ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:
« i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).
iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable ».
La exigencia de una «justificación añadida», tal y como recuerda el propio TS en la Sentencia acabada de citar, responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.
La cuestión está en cuál puede ser esa justificación añadida. Como afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de fecha 17 de mayo de 2017 (ROJ: SAP B 3990/2017 - ECLI:ES:APB:2017:3990), ' ...la misma no puede ser ajena a la exigencia legal que actúa como parámetro para mesurar el alcance de esa responsabilidad, esto es, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Es decir, que la justificación añadida tiene que estar relacionada (de forma directa o indirecta) con la posibilidad de que la conducta imputada personalmente a cada uno de los sujetos que han ocupado el cargo de administrador haya podido incidir en la generación o en el agravamiento de la insolvencia'.
En el presente supuesto, atendida que la única causa de culpabilidad que agravó la insolvencia, es la de demora en la solicitud del concurso, -por cuanto el efecto causal de las irregularidades relevantes fue la imposibilidad de conocer la real situación de la concursada, y en particular la correspondiente al ejercicio 2012-, y que aquella causa solo se imputa a la concursada, y a quien era su administradora societaria Dª Agustina , no se puede negar que la misma tuvo incidencia en la agravación de la insolvencia, por lo que la misma deberá ser condenada a responder del importe al que alcancen las deudas de la concursada contraídas o generadas entre julio de 2011, cuando se debió solicitar el concurso de acreedores, y hasta el momento en que cesó en su cargo de administradora societaria, el 23 de noviembre de 2012, dejando de imponer responsabilidad patrimonial alguna a SERPRO GRUPO GLOBAL, S.L. y a su administrador D. Jose Daniel , al no considerar justificada la misma por todas las razones ya expuestas.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando sustancialmente la demanda de calificación, actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACION CONCURSAL de la mercantil OBRAS ACONSA, S.L.; y el MINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursada OBRAS ACONSA, S.L. y contra Dª. Agustina , SERPRO GRUPO GLOBAL, S.L. y D. Jose Daniel ; y calificando como CULPABLE el concurso de OBRAS ACONSA, S.L., en consecuencia debo acordar:
a) determinar como personas afectadas por la calificación culpable del concurso a Dª. Agustina , SERPRO GRUPO GLOBAL, S.L. y D. Jose Daniel , administradores de la concursada;
b) inhabilitar a Dª. Agustina , por el plazo de cuatro años desde la firmeza de esta resolución, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.
c) Además, perderá cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, y deberá devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada o hubiera recibido de la masa activa.
d) Esta persona afectada por la calificación es condenada a pagar a los acreedores, concursales y contra la masa, el importe a determinar en ejecución de sentencia al que alcancen las deudas de la concursada contraídas o generadas entre julio de 2011 y hasta el momento en que cesó en su cargo de administradora societaria, el 23 de noviembre de 2012, y que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa.
e) inhabilitar a SERPRO GRUPO GLOBAL, S.L. y D. Jose Daniel , por el plazo de dos años desde la firmeza de esta resolución, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.
f) Además, perderán cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, y deberán devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada o hubieran recibido de la masa activa.
g) Condeno a la concursada y a las personas afectadas por la calificación al pago de las costas del incidente.
Firme que sea la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento de los inhabilitados para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.
Así por esta mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible de RECURSO DE APELACION ante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Ciudad Real, a interponer en el plazo de veinte DIAS a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.
De conformidad a la disposición adicional 15ª de la LOPJ 6/1985 se advierte que junto a la interposición del recurso de apelación deberá acreditar haber constituido depósito para recurrir en la cuenta de consignaciones y depósitos de este Juzgado en la cantidad de 50 euros.
Así por esta mi sentencia, de la que se deducirá testimonio que se llevará a los autos originales, lo pronuncio, mando y firmo.
Publicación. Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por parte del Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.