Sentencia CIVIL Nº 80/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 351/2016 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

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FAX: 934867114

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N.I.G.: 0801942120148255310

Recurso de apelación 351/2016 --CD

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1028/2014

Parte recurrente/Solicitante: Pio , Encarna

Procurador/a: Monica Jordana Diaz, Monica Jordana Diaz

Abogado/a: Helena Risco Acedo

Parte recurrida: Banco Santander, S.A.

Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas

Abogado/a: Alejandro Ferreres Comella

SENTENCIA Nº 80/2018

Magistrados:

Inmaculada Zapata Camacho

Jose Luis Valdivieso Polaino

Federico Holgado Madruga

Barcelona, 23 de febrero de 2018

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario 1028/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona, a instancia de Pio y Encarna representados por la procuradora Mónica Jordana Diaz, contra Banco Santander, S.A. representada por el procurador Ildefonso Lago Pérez Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada el día 03/02/2016 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Que, desestimando íntegramente la demanda:

1. Absuelvo a la demandada de todas las pretensiones interesadas en su contra

2. Impongo las costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Pio y Encarna mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 02/11/2017.

TERCERO.- El ponente inicialmente designado, D. Jose Luis Valdivieso Polaino, no se conformó con la decisión de la mayoría del tribunal, por lo que declinó la redacción de la sentencia, que correspondió a Dª. Inmaculada Zapata Camacho

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmaculada Zapata Camacho.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

Interesaron D. Pio y Dª Encarna con carácter principal en la demanda origen de las presentes actuaciones la declaración de nulidad (absoluta o relativa) por ausencia/vicio del consentimiento prestado de diversas contrataciones de productos financieros realizadas, a través de Banco Santander SA, en los años 2006 y 2007 por un importe nominal conjunto de 260.000 euros. En defecto de tal nulidad, se pidió allí la resolución de los propios contratos y, más subsidiariamente aún, la indemnización por las pérdidas sufridas.

Como fundamento último de todas dichas acciones, se invocaba en la demanda la deficiente información ofrecida por la entidad financiera sobre la naturaleza y los riesgos que comportaban las operaciones, invocándose de forma expresa la infracción de la normativa protectora de consumidores y usuarios y la específica del mercado de valores.

El Juzgado desestimó íntegramente la demanda por considerar que, contando los actores con elevados conocimientos y de funcionamiento de los mercados financieros, no podía concluirse hubieran sufrido error al prestar el consentimiento pues en el momento de las contrataciones tuvieron a su disposición trípticos informativos y las notas de valores de los productos, documentos en los que se advertía de sus características y riesgos. Entendió asimismo el jueza quoque no cabía la resolución de los contratos ni la subsidiaria indemnización de daños y perjuicios, haciendo hincapié en que, conservando los demandantes las acciones en que se habían convertido los valores, hasta que no se vendiesen dichas acciones no podría conocerse el alcance del daño patrimonial sufrido.

Los expresados pronunciamientos son impugnados en esta segunda instancia por los Sres. Pio y Encarna .

SEGUNDO.-Antecedentes fácticos

-D. Pio , cliente antiguo de la sucursal de Banco Santander SA sita en paseo de Maragall número 362 de esta ciudad, suscribió en fecha 28 de noviembre de 2006 orden de compra de participaciones preferentes emitidas por Sos Cuétara Preferentes SAU por un importe nominal de 200.000 euros (folios 104, 241 a 244).

-En el mes de septiembre de 2007 D. Pio y su esposa Dª Encarna adquirieron del propio Banco Santander SA un total de 12 títulos denominados 'Valores Santander' por importe conjunto de 60.000 euros. El documento suscrito por la Sra. Encarna aparece fechado el día 27 del mes de septiembre, no constando datada la orden firmada por el Sr. Pio (folios 106 a 109 y 234 a 239).

-El 10 de diciembre de 2010 el Sr. Pio procedió a ordenar a Banco Santander SA el canje de las participaciones preferentes de Sos Cuétara Preferentes SAU por acciones de Sos Corporación Alimentaria SA con un valor nominal de 73.624 euros (documentos 8.2 de la demanda y 2 E de la contestación unidos a los folios 105 y 246 y 247).

Según se indica en la demanda, tras ser absorbida la citada Sos Corporación Alimentaria por el grupo Deoleo, las acciones de la primera de que disponía el señor Pio fueron canjeadas por otras del grupo absorbente, operación que no consta documentada en autos.

-El 4 de octubre de 2012 se produjo el canje forzoso por acciones de Banco Santander SA de los 'Valores Santander' (documento 9.7 de la demanda, folio 112) al precio de 12'96 euros/acción. En tal fecha, la cotización de las acciones -que habían tenido una fuerte caída a finales de 2008 y principios de 2009- se situaba en torno a los 6 euros/acción (documento 21 de la contestación, folio 828).

-El 11 de noviembre de 2014 tuvo entrada en el decanato de los Juzgados de Barcelona la presente demanda.

TERCERO.-Naturaleza de los cuestionados productos financieros y normativa aplicable

Define la STS de 8 de septiembre de 2014 las participaciones preferentes como 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'.

Vienen a ser un 'híbrido financiero' (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.

Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Se hallan reguladas en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, siendo de aplicación en las fechas que aquí nos ocupan el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV), en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

Los denominados 'Valores Santander', constituían asimismo productos financieros complejos. Así calificó la STS de 17 de junio de 2016 un tipo de producto muy similar (Bonos Convertibles Contingentes del Banco Popular).

Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en este caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para la comercialización de los productos objeto del proceso, debía observar, pues, Banco Santander SA no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la LMV y las disposiciones que la desarrollaban.

Al formalizarse las inversiones aquí debatidas no se habían promulgado ni la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (entró en vigor el siguiente 21 de diciembre), que modificó la LMV 24/1988, de 28 de julio, y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero (entró en vigor el siguiente día 17), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Como después se verá, ello no significa sin embargo que no se hallara obligado Banco Santander SA a informar a los clientes en los términos que, aun de forma menos detallada, ya preveía la normativa sectorial vigente para la contratación de este tipo de productos financieros.

CUARTO.-Vicisitudes de los controvertidos títulos

1/ Las debatidas participaciones preferentes habían sido emitidas por Sos Cuétara Preferentes SAU y contaban con la garantía de Sos Corporación Alimentaria SA (antes, Sos Cuétara SA) (v. resumen de la nota de los valores obrante a los folios 373 a 381).

La cotización en el mercado secundario de dichos títulos se mantuvo estable hasta mediados de 2009 (folio 610). A partir de entonces, comenzó un declive situándose por debajo del 50 por ciento de su valor nominal, con picos transitorios ascendentes por encima de dicho nivel.

Como consecuencia de la no obtención de beneficios por la entidad garante en el ejercicio de 2008, a partir del 21 de septiembre de 2009 se suspendió el pago de intereses a los tenedores de las participaciones preferentes (v. información relevante aportada como documento 24 de la contestación unida al folio 855).

2/ Los 'Valores Santander' fueron emitidos por Santander Emisora 150 SA, sociedad filial al 100% de Banco Santander SA, creada a los fines de obtener financiación para adquirir, junto con Royal Bank of Scotland y Fortis, el banco holandés ABN Amro.

Las condiciones de la oferta se registraron en la CNMV el 19 de septiembre de 2007, por un importe de 7.000.000.000 euros y 5.000 euros de valor nominal unitario.

De no haberse efectuado la adquisición, los títulos habrían sido amortizados el 4 de octubre de 2008, con pago de intereses. Consumada la adquisición, los valores debían convertirse en obligaciones y éstas a su vez en acciones de Banco Santander.

Las obligaciones debían ser emitidas por el banco antes del 27 de julio de 2008, a razón de una obligación por cada valor. No obstante, el titular podía efectuar el canje de sus títulos por obligaciones e, inmediatamente, por acciones en fechas sucesivas, posteriores a julio de 2008 en que, como muy tarde, debían emitirse las obligaciones (v. tríptico resumen de la nota de valores obrante a los folios 40 y 250 y 251 de los autos).

Por tanto, el funcionamiento del producto era el siguiente:

(i) Si llegado el 27 de julio de 2008 el consorcio bancario no había adquirido ABN Amro, el producto se comportaba como un valor de renta fija, con una remuneración del 7'30% TAE anual y vencimiento el 4 de octubre de 2008.

(ii) Si ABN Amro era adquirida, los valores se canjearían necesariamente por obligaciones convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander SA. El inversor podía acudir a un canje voluntario de las obligaciones por acciones los días 4 de octubre de los años 2008, 2009, 2010 y 2011, pero no al valor actual de cotización sino al prefijado en la fecha de emisión de las obligaciones convertibles (al 116% de su cotización en tal momento). Si el inversor no acudía a dicho canje voluntario, se producía de manera forzosa el 4 de octubre de 2012 también al precio prefijado.

El precio de conversión de los valores (y de las obligaciones) en acciones quedó establecido inicialmente en 16'04 euros por acción (311'76 acciones por cada 'Valor Santander', según documento 9 de la contestación, folio 740), como resultado de la cotización en los 5 días hábiles anteriores al 17 de octubre de 2007 (no concuerda la fecha con la de emisión de las obligaciones a la que se hacía referencia en el tríptico del folleto). Posteriormente el precio de la conversión obligatoria fue reducido hasta 12'96 euros por acción (documentos 11 A, 11B, 11C y 11D de la contestación, folios 748 a 751, 753, 755 y 757).

Operaba así la inversión como un título de deuda privada, con el devengo de un interés anual hasta el momento de su conversión en acciones del Banco. La remuneración no era sin embargo fija: el emisor podía provocar un canje decidiendo no pagarla y tampoco se satisfacía en ausencia de beneficio distribuible o incumplimiento de los coeficientes de recursos propios, supuesto en que tampoco se abría el período de canje voluntario.

El inversor asumía en definitiva el riesgo de variación de la cotización efectiva de las acciones. Al operar la inversión con la evolución futura de la cotización de las acciones de la propia entidad bancaria, el contrato tenía un carácter aleatorio y un importante componente especulativo.

La CNMV impuso el 16 de enero de 2014 a Banco Santander sendas sanciones por la comercialización del producto, en concreto, por no disponer de la información necesaria sobre sus clientes en el proceso de suscripción de la emisión y no ofrecer una asesoría imparcial y no engañosa (v. BOE adjuntado a la demanda). Ya en vía judicial, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 1 de Julio de 2015 (recurso 340/2013 ) anuló la sanción de 10.000.000 euros, confirmando en cambio la multa de 6.900.000 euros impuesta por una falta muy grave.

QUINTO.-Ámbito del recurso de apelación

Conviene ante todo aclarar que, al oponerse al recurso, incurre en un evidente error la entidad demandada. Porque, ignorando el sentido de la apelación en nuestro derecho e invocando jurisprudencia referida a la casación como recurso extraordinario, confunden 'instancia' con 'primera instancia'.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo de forma reiterada y confirma el tenor del artículo 456-1 LEC , el recurso de apelación en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia y plenas facultades, por tanto, para revisar la prueba practicada ante el Juzgado sin más límite que el determinado por los hechos que sigan siendo controvertidos en segunda instancia.

En palabras de la STS de 14 de junio de 2011 , la revisión que incumbe al tribunal de apelación comprende 'la valoración de la prueba (...) con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal' (en el mismo sentido, SSTS de 17 de mayo de 2001 , 16 de junio y 16 de septiembre de 2003 , 2 de diciembre de 2005 , 18 de enero y 28 de septiembre de 2010 , 22 febrero y 27 septiembre de 2013 , 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015 y STC 212/2000, de 18 septiembre ).

SEXTO.-Sobre la postulada nulidad radical de las impugnadas operaciones

Como hemos anticipado, con carácter principal se interesó en la demanda la nulidad absoluta de las debatidas adquisiciones por ausencia de consentimiento y/o infracción de la específica normativa del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos.

Al respecto, se imponen las siguientes consideraciones:

1º/ El propio relato de los hechos de los que los actores deducen su pretensión anulatoria denota que aceptaron la contratación de los controvertidos productos financieros, en definitiva, una relación negocial en la que por la inversión de un determinado capital recibirían un rendimiento económico. El invocado desconocimiento de la verdadera naturaleza de lo contratado encaja mejor, pues, en la categoría de la anulabilidad contractual por vicio en el consentimiento ejercitada en la demanda, con carácter subsidiario, que en la de la nulidad absoluta por falta de aquel elemento esencial ( art. 1261 CC ).

2º/ En caso de incumplimiento de los deberes de información, la normativa comunitaria MiFID no impone la sanción de nulidad del contrato. En palabras de la STJUE de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C- 591/10 ), 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva (...) no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias' (STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL, C-604/2011).

Como recuerda la STS de 14 de junio de 2017 tampoco conforme al derecho interno y al amparo del artículo 6.3 del CC cabría declarar la nulidad de un contrato en base al mero incumplimiento de los deberes de información que a las entidades financieras imponía la normativa del mercado de valores, incluso bajo la vigencia del artículo 79 bis de la reformada LMV. Porque la Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, no estableció aquel efecto sino expresamente otro distinto: se trataría de una 'infracción muy grave' (art. 99.2 .zbis LMV) que acarrearía las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV) previa apertura de expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV).

La alegada omisión del deber legal de informar no permite en consecuencia declarar la postulada nulidad radical o absoluta de los aquí cuestionados contratos. En sí mismos, no son contrarios a norma imperativa o prohibitiva alguna y concurre consentimiento, objeto y causa onerosa ( artículo 1261 CC ).

Obviamente, ello no excluye que la omisión del deber informativo por parte de la entidad financiera produzca un efecto indirecto en la validez de los propios contratos en la medida en que, provocando un error vicio del consentimiento prestado por los inversores, pueda determinar su anulabilidad como subsidiariamente, se interesaba en la propia demanda (v. SSTS de 20 de enero y 15 de diciembre de 2014 , 17 de febrero , 22 de marzo de 2017 ).

SÉPTIMO.-Consideraciones generales sobre el error como vicio del consentimiento

Sabido es que para que el error pueda invalidar el consentimiento prestado es preciso (1) que se muestre como suficientemente seguro y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias; (2) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( arts. 1261-2 y 1266 CC ); (3) que concurra en el momento de la perfección o génesis del contrato y, (4) que sea excusable, no cabiendo conferir protección a quien, con el empleo de la diligencia que, según las circunstancias, le era exigible, hubiera podido conocer lo que al contratar ignoraba (en el mismo sentido, SSTS de 13 de mayo de 2009 , 6 de mayo y 10 de junio de 2010 y 15 y 21 de noviembre de 2012 ).

Precisando que no cabe una equiparación sin matices entre uno y otro, ya la STS de 21 de noviembre de 2012 admitió sin embargo que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'.

Es más, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , aun aclarando que lo que vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), concluyó que cabrá presumir el error -con los requisitos de esencial y excusable- ante la omisión de la imprescindible información previa.

Doctrina reiterada en la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' (en el mismo sentido, STS de 12 de enero de 2015 ).

Por lo demás y, como aclararon las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes.

En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

OCTAVO.-Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión

Como razona la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos financieros justifica la especial protección conferida al inversor minorista en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 y 20 de diciembre de 2017 ).

Partiendo de la redoblada protección de la que, conforme al RDL 1/2007, que aprobó el TRLGDCU (antes, la LGDCU), goza el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en las fechas en que se concertaron las discutidas operaciones:

-La propia LMV, en su redacción anterior a la Ley 47/2007, ya establecía en su título VII las reglas fundamentales del comportamiento de las empresas prestadoras de servicios de inversión. Así, el artículo 78 les imponía el respeto tanto a las normas de conducta contenidas en el Capítulo, como a los códigos que, en desarrollo de la propia Ley, aprobara el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En lo que aquí nos interesa, según el artículo 79, debían aquellas empresas:

a/ comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes;

b/ organizarse de forma que se redujesen al mínimo el riesgo de conflictos de intereses;

c/ cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios y,

d/ asegurarse de disponer de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

-El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, concretaba la diligencia y transparencia exigidas a las entidades que operaran en dichos mercados, incorporando como Anexo un código de conducta y, en concreto,

(i) el artículo 4 del RD 629/1993 prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores debían ser claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conocieran con exactitud sus efectos;

(ii) el artículo 15 de la propia norma preveía la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada;

(iii) el artículo 16 disponía que las entidades debían facilitar a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación' (apartado 1), así como informar 'con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', a cuyo efecto 'dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado' (apartado 2).

(iv) el artículo 4.1 del Anexo imponía el deber de recabar información sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de inversión de los clientes cuando fuera relevante para los servicios que se fuesen a proveer y,

(v) el artículo 5 del código de conducta obligaba a ofrecer la información precisa para que los inversores adoptaran sus decisiones, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario a sus intereses, información que debía hacer hincapié en los riesgos que cada operación conllevase 'muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' y ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos, debiendo 'representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada', a cuyo efecto imponía la conservación de forma sistematizada de 'los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones'.

-La Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993 (derogada por la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio) establecía en su sección quinta un conjunto de reglas sobre información con la finalidad de facilitar al inversor un conocimiento completo y fácilmente comprensible del resultado de las operaciones, disponiendo el artículo 9-1 que 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', información que 'deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión (...)'.

-Por último, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (derogada mediante la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito), disponía en su artículo 48 el contenido mínimo de la información que había de facilitarse a los clientes de entidades bancarias.

NOVENO.-Premisas para decidir la controversia

-No cabe sino afirmar la legitimación pasiva de Banco Santander para soportar la acción de anulación por vicio del consentimiento (error) de la operación de compra de las participaciones preferentes emitidas por Sos Cuétara Preferentes SAU que únicamente el propio banco propició.

Al margen de que la comercialización de dichas participaciones preferentes conllevara una intermediación de Banco Santander SA y de sus concretas características, cuestiones ajenas al proceso y, con remisión a la STS Pleno de 12 de enero de 2015 , hemos de remarcar (i) que ninguna intervención tuvo en la debatida contratación la emisora de las participaciones; (ii) que la invalidación del canje por acciones de Sos Corporación Alimentaria SA llevado a cabo en diciembre de 2010 derivaría de la ineficacia de la previa comercialización y, (iii) que, siguiendo el razonamiento de la STS de 24 de octubre de 2016 , la acción de nulidad aquí ejercitada afecta únicamente a la comercialización de los títulos, por tanto, los efectos de su eventual acogimiento (recíproca restitución de las prestaciones) tan solo alcanzarán a quienes fueron parte en ella (v. ATS de 5 de octubre de 2015 ).

-Aunque sin duda a los actores incumbía la carga de probar el invocado error en el consentimiento prestado, debía por su parte Banco Santander SA acreditar que cumplió con la obligación de ofrecerles una información adecuada, suficiente y previa a las debatidas contrataciones ( art. 217 LEC ).

-Es indiscutida la calificación como minoristas de los Sres. Pio y Encarna que, dada su limitada formación (estudios básicos o primarios) y actividad profesional (pintor y peluquera, ya jubilados en la fecha de interposición de la demanda), no consta gozaran de preparación específica en materia económica o financiera. Concurría, además, en ellos la condición de consumidores.

Es cierto que el Sr. Pio no había sido hasta las fechas de las impugnadas operaciones titular de simples depósitos a plazo o libretas a la vista como se afirmaba en la demanda pues el documento 5 A de la contestación (folios 567 a 578) refleja operaciones de compra y venta de títulos (fundamentalmente acciones, en algunos casos de sectores específicos), obligaciones y fondos de inversión desde el año 1992.

De ello no puede sin más deducirse la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida. Nótese (i) que parte de los antedichos productos se hallaban garantizados; (ii) que no fue el Sr. Pio titular de participaciones preferentes antes de la adquisición de las que son objeto del proceso, tampoco de títulos semejantes a los 'Valores Santander'; (iii) que los folletos relativos a determinados productos financieros de aparente complejidad aportados como documentos 5B a 5E de la contestación (folios 580 a 608) no parecen corresponderse con ninguno de los que figuran en el documento 5 A; (iv) que no consta sufrieran los actores pérdidas relevantes a consecuencia de inversiones contratadas con anterioridad a las que aquí nos ocupan y, en fin, (v) que no existe una mínima constancia de que en esas operaciones anteriores los clientes hubieran sido adecuadamente informados a los fines de conferirles la condición de 'invesores expertos' ( SSTS de 18 de abril de 2013 , 12 de enero , 15 de septiembre y 20 de noviembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 ).

-Como antes se ha apuntado, ninguna consecuencia favorable a la ahora apelada cabe derivar del hecho de que las operaciones impugnadas se formalizaran con anterioridad a la trasposición al ordenamiento interno de la Directiva 2004/39/CE.

Ya la STS del Pleno de 18 de abril de 2013, recurso num. 1979/2011 , citada en la de 8 de julio de 2014 y recaída en un proceso que versaba sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado también antes de aquella transposición, se refería al elevado estándar de la información exigible a las empresas que prestan este tipo de servicios respecto del inversor no experimentado, como obligación que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial.

expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa'.

Es indiferente, pues, que en noviembre de 2006 y septiembre de 2007 no regulara formalmente la normativa en vigor los denominados test de idoneidad y conveniencia que previeron después los artículos 79 bis. 6 y 7 de la LMV y 72 y 73 del RD 217/2008 ( SSTS de 10 de septiembre de 2014 y 20 de octubre de 2015 ).

-Consideramos que en las debatidas operaciones prestó el banco a los apelantes un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID .

Conviene recordar que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en ese caso, unswap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' del empleado de la sucursal de la que eran clientes los Sres. Pio y Encarna desde hacía años, dadas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la contratación.

Debió recabar, por tanto, Banco Santander SA los precisos datos sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de los inversores, deber que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 . Y no bastaba al efecto con que se cerciorara el banco de que los clientes conocían en qué consistían los productos que contrataban y los concretos riesgos asociados, sino que le era exigible la evaluación de que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, eran los ofrecidos los que más les convenían ( STS de 20 de diciembre de 2017 ).

DÉCIMO.-Información ofrecida porBanco Santander SA

Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con los recurrentes en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento de la obligación de suministrarles una información adecuada (tratándose de inversores no profesionales, concretada con ejemplos y escenarios, como aclaran las SSTS de 16 de diciembre de 2012 y 3 de febrero de 2016 ) y previa a las debatidas contrataciones.

En efecto:

1º/ No hay en los autos prueba alguna de la entrega a los clientes, con anterioridad a la firma de la documentación contractual, de folleto informativo alguno, en especial, del de las emisiones de los títulos, obligatorio a partir del RD 1310/2005, de 4 de noviembre (art. 25 ). Adviértase:

(i) que no consta firmada la hoja número 3 de la orden de compra de las participaciones preferentes, en la que se dice que 'el ordenante manifiesta tener a su disposición y haber leído, antes de la firma de esta orden, resumen de la nota de valores registrada por CNMV de la emisión'(folio 243);

(ii) que, aunque en la última hoja de la propia orden de compra de las participaciones preferentes (folio 244), suscrita por el señor Pio , se indica que el firmante había recibido resumen de la nota de valores, el documento 3 C de la contestación no aparece fechado ni rubricado, por lo que no es posible concluir que la supuesta entrega al cliente hubiera tenido lugar con la exigible antelación (folios 373 a 381);

(iii) que, no apareciendo fechados y rubricados ni el tríptico de condiciones de la emisión (documento número 2 de la demanda y 3 A de la contestación, folios 40, 250 y 251) que se afirmaba recibido en las órdenes de compra de los 'Valores Santander' (recordemos que la suscrita por el Sr. Pio carece de fecha), ni el 'Resumen' y el 'Folleto completo' que, en las propias órdenes, se decía hallarse a 'disposición' de los clientes, tampoco se puede entender acreditada la efectiva entrega de tales documentos informativos con la necesaria antelación ( STS de 8 de julio de 2014 ).

Hemos de remarcar que, como razona la STS de 20 de diciembre de 2017 , 'era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos' que permitiera a la entidad asegurarse de que los clientes tenían suficientes conocimientos financieros y que los productos ofertados eran adecuados a su perfil inversor.

La parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar, en fin, que debió el cliente tomar la iniciativa y proporcionársela por sus propios medios ( STS de 20 de diciembre de 2017 ).

2º/ Significativamente, no solamente no interesó la demandada el interrogatorio de los actores, sino que el Sr. Justo , exempleado del banco que depuso como testigo en el acto del juicio, dijo no recordar haber intervenido en la venta de los 'Valores Santander' a los demandantes, de manera que solo pudo pronunciarse sobre lo que se hacía con carácter general en la comercialización del producto. Su declaración es por tanto del todo ineficaz para considerar probado que, en este caso, se proporcionó la obligada información precontractual a los clientes.

3º/ Haciendo hincapié en la inaplicabilidad de la normativa Mifid, se ha limitado en el proceso Banco Santander SA a afirmar haber evaluado el perfil de los demandantes. No consta sin embargo, en qué categoría de las mencionadas en el Manual de Procedimientos del Grupo Santander entonces vigente adjuntado como documento nº 30 con la contestación (A, B o C) se hallaban clasificados los Sres. Pio y Encarna , desconociendo esta sala el significado de las expresiones 'select' y 'sofisticado' plasmada en la ficha interna adjuntada al folio 565.

No cabe, pues, entender cumplido el deber de recabar los precisos datos sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de los inversores que al banco imponía el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 . Ello permite presumir (no consta lo contrario) la invocada falta de conocimiento suficiente por los clientes de los productos contratados y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa, por tanto, el error-vicio en el consentimiento prestado ( SSTS de 20 de enero , 7 y 8 de julio de 2014 , 12 de enero de 2015 , 1 de febrero de 2016 ).

4º/ Tampoco podemos entender cumplida por Banco Santander SA la obligación legal de informar a sus clientes mediante la propia documentación contractual. Así:

(1) En primer lugar, porque la información se debía ofrecer en la fase precontractual, siendo ineficaz la contenida en las propias órdenes de compra y/o en los documentos complementarios cuando, como es el caso, no consta fueran entregados con anterioridad (STJUE de 18 de diciembre de 2014 y SSTS de 16 de diciembre de 2015 y 14 de julio de 2016 ).

Nula relevancia cabe, por tanto, conferir a la formal advertencia de riesgos de las participaciones preferentes expuesta en el apartado 3 de la última hoja de la orden de compra ('comprendo el producto y sus características y, en particular, que el producto implica riesgo relevante respecto a (i) amortización anticipada por parte de emisor (ii) la posible pérdida de parte del capital invertido; (iii) su liquidez') (v. documento 2D de la contestación, folios 241 a 244).

(2) La hoja número 3 de la orden de compra de las propias participaciones preferentes, donde se califica el producto como 'rojo', no contiene firma alguna.

(3) Las ordenes de compra de los 'Valores Santander', bajo el logo de la entidad y la expresión 'producto amarillo', se limitan a describir los títulos como 'convertibles' o 'part. convertibles' (documentos 9.1 a 9.4 de la demanda y 2 A, 2B y 2C de la contestación, folios 106 a 109, 232 a 239).

(4) Las afirmaciones contenidas tanto en la segunda hoja de la orden de compra de las participaciones preferentes (donde, aparentemente, manifestaba el firmante haber sido informado 'de las características y riesgos del producto...'), como en las de adquisición de los 'Valores Santander' ('el ordenante ...

La normativa que impone a las entidades que prestan servicios de inversión unos elevados niveles de exigencia en la información que han de ofrecer a sus clientes minoristas resultaría inútil si para cumplirla bastara con la inclusión en la documentación contractual de menciones estereotipadas y predispuestas, precisamente, por quien está obligado a dar dicha información.

En definitiva, incumplió Banco Santander SA la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y de suministrarles con carácter previo a las debatidas contrataciones una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos de los específicos instrumentos financieros ofrecidos a los fines de que pudieran decidir con pleno conocimiento de causa; circunstancias que, por lo razonado a lo largo de la presente resolución, permiten afirmar el invocado error invencible en el consentimiento prestado por los Sres. Pio / Encarna ( SSTS de 20 de enero , 7 y 8 de julio de 2014 , 12 de enero , 26 de febrero y 16 de septiembre de 2015 , 25 de febrero y 30 de septiembre de 2016 y 22 de marzo de 2017 ).

UNDÉCIMO.-Supuesta confirmación de las operaciones

No realizaron los Sres. Pio / Encarna actos que quepa calificar de confirmatorios a los efectos previstos en el artículo 1311 del CC .

Recordemos que, según dicho precepto, solo se entenderá producida la confirmación tácita 'cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado [aquí, el error por ignorar los riesgos que implicaban las operaciones], el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

En palabras de la STS de 15 de octubre de 2015 , citada en la del siguiente 16 de diciembre, '(l)a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'.

Resulta clara la ineficacia tanto de la ordinaria recepción de los extractos de la cuenta de valores y de la información fiscal anual, como de la percepción de los rendimientos. Y es que, por una parte, mientras percibieron de forma regular tales rendimientos, no pudieron tener pleno conocimiento los clientes de que se les había suministrado la incorrecta o insuficiente información y, por otra, al recibir las comunicaciones bancarias relativas a las vicisitudes de los 'Valores Santander' no se encontraban ya en situación de deshacer la inversión.

Por lo demás, el canje de las participaciones preferentes por acciones no puede calificarse como negocio estrictamente voluntario desconectado de la originaria contratación sino que se explica como forzada respuesta a la situación en que vio el Sr. Pio al dejar de percibir los rendimientos comprometidos por la emisora y descubrir la iliquidez sobrevenida de los originarios títulos (v. SSTS de 12 de febrero y 6 de octubre de 2016 ).

En definitiva, al admitir 'distintas lecturas', tales actos no permiten deducir con la precisa claridad el invocado consentimiento convalidante del error padecido en el momento de contratar los productos pues, en palabras de la STS de 10 de noviembre de 2015 , 'para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso (...) conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error (...)'.

No hubo pues convalidación tácita de las primitivas compras ni un acto propio demostrativo de la corrección de la conducta comercializadora de Banco Santander.

DECIMOSEGUNDO.-Consecuencias de la nulidad de las operaciones

Toda anulación de contrato acarrea la restitución recíproca de 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses' ( art. 1303 CC ), restitución que si no fuera factible habrá de ser sustituida por el resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio ( STS 12 de noviembre de 2010 ).

Resolviendo un supuesto similar al que nos ocupa, declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de junio de 2010 que hay casos en que está plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo negocio con el que está funcionalmente conectado (aquí, el canje de las preferentes por acciones de Sos Corporación Alimentaria SA y la forzosa conversión de los 'Valores Santander' en acciones) pues, aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición, sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

Resulta claro por lo demás que la nulidad de las controvertidas operaciones ha de llevar aparejada, como inevitable consecuencia, el derecho de los actores a percibir los intereses del capital invertido desde la fecha de los cargos en cuenta. Porque, de conformidad con la regla general que se contiene en el propio artículo 1303 del CC , '(D)eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses (...)'; intereses que sólo pueden ser los legales (v. STS de 12 de enero de 2015 ).

Como lógica contrapartida y en aplicación del propio precepto, se ha de reconocer a la demandada el derecho a percibir, a su vez, los intereses legales de los rendimientos y/o intereses obtenidos por los inversores desde las fechas de los respectivos cobros.

Y es que, como razona la STS de 30 de noviembre de 2016 , con cita, entre otras, de las SS de 30 de diciembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 , los efectos de la nulidad deben ser 'la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.

La propia STS de 30 de noviembre de 2016 aclara que se trata de la solución adoptada por los artículos 1295-1 y 1303 CC al regular los efectos de la rescisión o nulidad de los contratos, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que resulta aplicable a cualquier otro supuesto de ineficacia que produzca consecuencias restitutorias de las prestaciones, aun cuando no exista petición expresa de las partes por tratarse de una consecuencia directa e inmediata de la norma ( STS de 10 de marzo de 2015 ).

En definitiva, los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento de un contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico, debiendo restablecerse la situación anterior, lo comporta la restitución no solo de las cosas sino también de los frutos, productos o rendimientos que hayan generado, sin más excepciones que las previstas en los artículos 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso.

Acogiendo en consecuencia el recurso formulado, se fijará en 200.000 euros la suma que habrá de reintegrar la demandada al Sr. Pio y en 60.000 euros la que habrá de abonar a ambos demandantes (no constan acreditados los alegados gastos y comisiones). Dichas sumas devengarán los correspondientes intereses legales desde las fechas de los cargos en cuenta, con deducción de los rendimientos brutos obtenidos por los inversores, también incrementados con los intereses legales desde los respectivos cobros ( SSTS de 24 de octubre , 30 de noviembre y 20 de diciembre de 2016 ).

DECIMOTERCERO.-Costas

Conforme al artículo 394-1 LEC , dado que la demanda ha sido sustancialmente estimada, a la entidad demandada se impondrán las costas causadas en primera instancia, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada ( art. 398-2 LEC ).

DECIMOCUARTO.-Recursos

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, acogiendo el recurso de apelación interpuesto por D. Pio y Dª Encarna , revocamos la sentencia dictada en fecha 3 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona .

Estimando en su lugar sustancialmente la demanda origen de las presentes actuaciones interpuesta por D. Pio y Dª Encarna , declaramos la nulidad de las órdenes de suscripción dirigidas a BANCO SANTANDER SA:

(1) por D. Pio en fecha 28 noviembre de 2006 para la adquisición de participaciones preferentes emitidas por Sos Cuétara Preferentes SAU por importe nominal de 200.000 euros y,

(2) por D. Pio y Dª Encarna para la adquisición, en septiembre de 2007 de 'Valores Santander' por importes de 40.000 y 20.000 euros, respectivamente.

Como consecuencia de tales anulaciones:

1/ BANCO SANTANDER SA deberá abonar:

(i) a D. Pio la suma de 200.000 euros, con el interés legal desde la fecha del cargo en cuenta del importe de la compra de las participaciones preferentes Sos Cuétara Preferentes SAU y,

(ii) a D. Pio y a Dª Encarna la suma de 60.000 euros, con el interés legal desde el 4 de octubre de 2007.

2/ Por su parte, D. Pio y Dª Encarna habrán de reintegrar a BANCO SANTANDER SA:

(i) las acciones en que se convirtieron las participaciones preferentes Sos Cuétara Preferentes SAU y los Valores Santander;

(ii) los rendimientos brutos producidos, primero, por las participaciones y los valores y, después, por las acciones en que se convirtieron y,

(iii) el interés legal aplicado sobre dichos rendimientos desde las fechas en que fueron percibidos.

Se imponen a BANCO SANTANDER SA las costas causadas en primera instancia, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada.

Devuélvase a los apelantes el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en los apartados 3b / y 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Jose Luis Valdivieso Polaino, magistrado de la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, formulo voto particular a la sentencia acordada por la sala en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 3 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Barcelona, rollo de la Sección número 351/2016 , el cual fundo en las siguientes razones:

Primero: 1. D. Pio adquirió, mediante orden de 28 de noviembre de 2006, 200.000 euros en participaciones preferentes emitidas por Sos Cuétara Preferentes, S.A.U. La orden de compra se dio a una oficina de Banco de Santander situada en paseo de Maragall número 362 de esta ciudad (folios 104 y 241 a 244 de los autos).

Los títulos habían sido emitidos por la sociedad mencionada y contaban con la garantía de Sos Corporación Alimentaria, S.A., antes Sos Cuétara, S.A., según consta en el resumen de la nota de los valores, obrante a los folios 373 a 381.

La cotización en el mercado secundario de dichos títulos se mantuvo estable hasta aproximadamente mediados de 2009, como figura en el documento 6 A de la contestación (folio 610). A partir de entonces, según aparece en el mismo documento, comenzó un declive de la cotización, de modo que se situó por debajo del 50 por ciento de su valor nominal, con picos transitorios ascendentes por encima de dicho nivel.

Como consecuencia de la no obtención de beneficios por parte de la entidad garante en el ejercicio de 2008, se suspendió el pago de intereses a los tenedores de las participaciones preferentes, de modo que dejaron de pagarse los que debían haberse abonado a partir del 21 de septiembre de 2009, según consta en la información relevante aportada como documento 24 de la contestación (folio 855).

El 10 de diciembre de 2010 el señor Pio ordenó el canje de las participaciones preferentes, que habían perdido buena parte de su valor, por acciones de la citada Sos Corporación Alimentaria S.A.. Así se refleja en los documentos 8.2 de la demanda (folio 105) y 2 E de la contestación (folios 246 y 247). Según se dice en estos documentos el valor nominal de las acciones adquiridas fue de 73.624 euros.

En la demanda se alega que, tras ser absorbida la citada Sos Corporación Alimentaria por el grupo Deoleo, fueron canjeadas las acciones de la primera de que disponía el señor Pio por otras del grupo absorbente. De esta operación no se han aportado documentos.

2. D. Pio y Dña. Encarna adquirieron 'valores Santander' por importe total de 60.000 euros. En 12 de septiembre de 2007 ordenaron la suscripción de 40.000 euros a la misma oficina antes citada de Banco de Santander, como consta en los documentos 9.1 (folio 106) y 9.2 (folio 107) de la demanda y 2A (folio 234) y 2B (folio 237) de la contestación. En 27 del mismo mes de septiembre de 2007 ordenaron la suscripción de los otros 20.000 euros a la oficina 2794 de L'Escala, del mismo Banco de Santander, como consta en los documentos 9.3 (folio 108) y 9.4 (folio 109) de la demanda, y 2A (folio 235) y 2C (folio 239) de la contestación.

Los'valores Santander'eran títulos emitidos por la entidad demandada para obtener financiación con la que adquirir un banco holandés. Cada título tenía un valor nominal de 5.000 euros. De no haberse efectuado la adquisición, los títulos habrían sido amortizados el 4 de octubre de 2008, con pago de intereses. Consumada la adquisición, los valores debían convertirse en obligaciones y éstas, a su vez, en acciones de Banco Santander. Las obligaciones debían ser emitidas por el banco antes del 27 de julio de 2008, a razón de una obligación por cada valor, conservando por tanto las obligaciones el mismo valor nominal de cada uno de los títulos originarios. No obstante, cada titular de valores podía efectuar el canje de sus títulos por obligaciones e inmediatamente por acciones, en fechas sucesivas, posteriores a esa de julio de 2008 en que, como muy tarde, debían emitirse las obligaciones. Así se refleja en el tríptico resumen de la nota de estos valores obrante a los folios 40 y 250 y 251 de los autos.

A la hora de comprender el alcance de la pérdida sufrida por los demandantes es preciso indicar que el precio de compra de las acciones se fijaba en función de la cotización de las acciones en la fecha de la emisión de las obligaciones. Ya se ha dicho que dicha emisión debía tener lugar antes del 27 de julio de 2008. Pues bien, para la adquisición de las acciones debía tenerse en cuenta un precio equivalente al 116 por ciento de la cotización media ponderada de las acciones del banco en los 5 días hábiles anteriores a la emisión de las obligaciones. O sea, al precio que las acciones tuviesen en ese mes de julio de 2008, si se agotaba el plazo para la emisión.

En principio, ese precio de adquisición de las acciones debía mantenerse constante. En el tríptico no se contempla la posibilidad de modificar el precio de conversión de las obligaciones en acciones. La consecuencia era que el inversor asumía el riesgo de variación de la cotización efectiva de las acciones. Si tardaba en efectuar la conversión en acciones podía ocurrir que las pagase al precio de julio de 2008 y que, realmente, luego, el valor real en el mercado fuese inferior por haber bajado la cotización. Podía ocurrir, obviamente, lo contrario, en cuyo caso podía producirse una ganancia. En definitiva, los valores Santander eran títulos convertibles en acciones. El precio de conversión se fijaba con referencia a la cotización real en unas fechas determinadas y, por tanto, el riesgo era que luego bajasen de precio real y los titulares de los valores perdiesen dinero. El riesgo era parecido al que habrían sufrido en caso de haber sido propietarios de acciones del banco.

En el tríptico no se menciona, como se ha dicho, la posibilidad de modificar el precio de adquisición de las acciones. En la nota de valores (documento 3B de la contestación, folios 255 a 370 de los autos) se dice expresamente (folio 306) que la relación de conversión de las obligaciones en acciones sería fija a lo largo de toda la vida de la emisión. No obstante, la nota, a diferencia del tríptico, sí prevé la modificación del precio de conversión (folios 306 a 310 de los autos).

El precio de conversión de los valores (y de las obligaciones) en acciones se fijó inicialmente por Banco Santander en 16,04 euros por acción, como consta en el documento 9 de la contestación, al folio 740, como resultado de la cotización en los 5 días hábiles anteriores al 17 de octubre de 2007. Como puede verse, la fecha tomada en cuenta no parece concordar con la de emisión de las obligaciones, a que se hace referencia en el tríptico del folleto, toda vez que no parece que la emisión de las obligaciones tuviese efecto en octubre de 2007. Sin embargo, posteriormente el precio de conversión fue disminuido, como consta en los documentos de la contestación 11 A (folios 748 a 751) y 11B (folio 753). El precio para la conversión obligatoria, efectuada el 4 de octubre de 2012, fue de 12,96 euros por acción, como consta en los documentos 11C y 11D de la contestación (folios 755 y 757 de los autos).

El canje de los valores de que eran titulares los demandantes se produjo cuando ya era obligatorio, es decir, el 4 de octubre de 2012, como consta en el documento 9.7 de la demanda, al folio 112. El precio fue 12,96 euros por acción. La pérdida para los actores derivó de que, en ese momento, la cotización de las acciones era inferior. Como puede observarse en el documento 21 de la contestación, al folio 828, las acciones del banco tuvieron una fuerte caída a finales de 2008 y principios de 2009. Luego se recuperaron pero fueron disminuyendo su cotización. En el año 2012 su cotización osciló. Llegó a bajar hasta cerca de los 4 euros por acción. A finales del año se situó en torno a los 6 euros. Por tanto, los demandantes adquirieron las acciones, mediante la conversión, por esos 12,96 euros y, en la fecha en que la adquisición tuvo lugar, su cotización era de en torno a los 6 euros. De ahí la pérdida sufrida, aunque con posterioridad no resulta posible conocer la evolución de la pérdida porque la información aportada sobre la cotización de las acciones solo se extiende hasta final de 2013.

3. Hasta aquí la exposición de las inversiones a que se refiere el litigio y de los hitos esenciales de su funcionamiento, así como de la pérdida sufrida por los inversores, como consecuencia de la pérdida de valor de los participaciones preferentes y de las acciones con las que, desde el principio, quedaron vinculados los valores Santander.

Segundo: 1. D. Pio y Dña. Encarna entablaron demanda de juicio ordinario contra Banco Santander, S.A., por considerar que en la comercialización de los productos financieros a que se ha hecho referencia no fueron informados debidamente sobre sus características y riesgos, tal como exigía la legislación aplicable.

En consecuencia, solicitaron se declarase la nulidad de pleno derecho de las contrataciones de los valores o, subsidiariamente, su anulabilidad. En defecto de estos pronunciamientos se pidió la resolución de los contratos de adquisición de los valores o, de no adoptarse dicha decisión, la indemnización por las pérdidas sufridas a consecuencia de la inversión.

2. El Juzgado desestimó íntegramente la demanda. En primer lugar el juez de primera instancia considera que los demandantes tenían elevados conocimientos inversores y de funcionamiento de los mercados. En el presente caso no podía hablarse de que hubiese habido error en la prestación del consentimiento, aparte de por el perfil de los demandantes, porque en el momento de la contratación podían disponer de trípticos informativos y de las notas de valores, en cuyos documentos se advertía de las características y riesgos de los productos. En otros casos estos documentos podían no ser suficientes, pero sí en el de los demandantes, dada su experiencia y conocimientos. Por otra parte no cabía la resolución de los contratos ni la indemnización de daños y perjuicios. En cuanto a ésta, los demandantes seguían conservando las acciones en que se habían convertido las participaciones preferentes y los valores Santander, de modo que hasta que no se vendiesen dichas acciones no podría conocerse el daño patrimonial causado.

3. El recurso de apelación de los demandantes reproduce sus pretensiones iniciales.

La sentencia aprobada por la mayoría de la sala, de la que discrepo, acoge la pretensión de anulación por error en la prestación del consentimiento. Mi discrepancia, que me ha llevado a declinar la redacción de la sentencia, se refiere a la información. No comparto la conclusión de que no se facilitase información a los demandantes ni de que éstos no conociesen los riesgos a que se exponían al realizar estas inversiones.

Tercero: Estoy de acuerdo con el principio de que, si no se facilita la información exigida por la normativa aplicable, ha de presumirse el error. La presunción se viene aplicando insistentemente en los muchísimos litigios que hay en la materia y, por lo visto, se seguirá aplicando todavía durante bastante tiempo. Nunca he discrepado de dicha doctrina, que me parece razonable, aun cuando la verdad es que no habría estado demás, en aras al principio de seguridad jurídica, que se consignase expresamente en la ley o en los reglamentos la consecuencia de que, de no facilitarse la información, se presumiría el error y podría anularse el acto de inversión de que se tratase.

Pero se trata solo de una presunción, como ha repetido la jurisprudencia y, por eso mismo, debe manejarse atendiendo a las especiales circunstancias de cada caso. En definitiva, debe partirse de la presunción de error si no se prueba que se facilitó información, pero la misma no debe prevalecer si, apreciadas las pruebas y las circunstancias del caso, el tribunal llega a la convicción de que no hubo error.

También comparto que corresponde a la entidad que presta servicios de inversión la carga de probar que facilitó información y qué información facilitó. Es algo obvio y que ha recogido la jurisprudencia.

Mi discrepancia está en la prueba de la información facilitada. A mi juicio se ha probado que se facilitó información suficiente.

Por otra parte, dada la experiencia inversora de uno de los contratantes, no me parece admisible que opere la presunción de que se trata.

Cuarto: 1. Antes que nada creo que conviene precisar a qué ha de referirse el error para que puedan anularse operaciones de esta clase. A veces se habla y se habla de la falta de información y no se concreta sobre las cosas que el inversor debía conocer y no conoció, debido a la omisión informativa de la empresa de servicios de inversión. Cuando alguien compra cualquier bien tangible y afirma que se equivocó, ha de precisar en qué se equivocó, que características pensaba que tenía la cosa comprada que, luego, resultó no tener. Esto, como decimos, no siempre se dice en los numerosos litigios sobre error en las inversiones.

En este caso los demandantes expusieron en su demanda que se les ofreció por el director de la oficina bancaria 'la contratación de un producto que era como un plazo fijo, pero mejor'.

2. Lo que el inversor debe conocer es, esencialmente, que existe el riesgo de que pierda el capital invertido, o una parte de él y de qué depende ese riesgo. Esto es algo de general conocimiento, como se razona acerca de la falta de complejidad de las acciones que cotizan en bolsa. Todo el mundo sabe que, si invierte en una empresa, entregándole dinero, corre el riesgo de perderlo si la empresa quiebra. Por tanto es un riesgo sobre el que en realidad es innecesaria la información, porque todo el mundo sabe que, si entrega dinero a alguien y luego el receptor no puede devolverlo, quien lo entregó lo pierde.

Informar sobre el riesgo de pérdida de capital sí es relevante, o sí es más relevante, cuando la inversión se hace a través de una entidad financiera, porque en ese caso el inversor puede pensar que la inversión está garantizada por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito. En realidad, en cuanto al riesgo de pérdida de capital, éste es el factor relevante, porque ya digo que todo el mundo sabe que, si entrega dinero a una empresa y ésta quiebra, el dinero se pierde. De hecho en la demanda se pone énfasis en esta cuestión, al señalarse que, por no ser estos valores un depósito no contaban'con la protección derivada del Fondo de Garantía de Depósitos'(esto consta en mayúsculas en el original de la demanda). Ese dato, se añade, fue omitido en la comercialización de los valores.

3. Los otros aspectos esenciales de que ha de informarse son los relativos a la posibilidad de que, en un momento dado, dejen de pagarse los rendimientos prometidos y de que no resulte posible la pronta recuperación del capital por fallo del mecanismo previsto al efecto.

Quinto: 1. Por lo que se refiere a las participaciones preferentes, el señor Pio firmó un documento (2D de la contestación, folio 244) en el que se decía que había recibido información detallada sobre el producto. Esto puede considerarse una indicación estereotipada, o una mención predispuesta, de esas a las que la jurisprudencia no da valor (puede consultarse al respecto la sentencia 11/2017, de 13 de enero).

Pero el documento añade que el firmante había recibido dos documentos: la orden de suscripción y el documento resumen de la nota de valores. El documento dice 'he recibido', es decir, que había sido recibido por el suscriptor del documento antes de la firma del mismo. El reconocimiento de la recepción de un documento no es eso que se conoce como información estereotipada o mención predispuesta. Por el contrario, se trata de un recibo, es decir, de la prueba por excelencia de la entrega de una cosa. El documento, en este caso, consta de dos hojas y la indicación de la entrega consta en la segunda, poco antes de la firma del señor Pio y en letras de tamaño normal. Por tanto, el documento aportado constituye una prueba de que, antes de su firma, se había entregado al firmante un resumen de la nota de valores de las participaciones preferentes; resumen que ha sido aportado y obra al folio 372 de los autos.

Es verdad que, como se señala en la sentencia de la sala (fundamento décimo, párrafo cuarto), la nota de valores no aparece firmada por los adquirentes de los títulos. Se dice que por eso no es posible concluir que la supuesta entrega hubiese sido hecha con la necesaria antelación. Y, ciertamente, no consta la distancia temporal entre la entrega y la firma de esa manifestación de haber recibido el resumen de la nota de valores. Pero, como he dicho, lo que firmó el señor Pio fue un recibo que habla de un tiempo pasado, sin que el interesado haya precisado tampoco esa distancia temporal, pese a que manifestó por escrito que había recibido el documento. Tampoco ha aportado ese documento que reconoció por escrito que había recibido.

Pero es que, además, en el mismo documento 2D, en su segunda y última hoja, obrante al folio 244, se dice que el firmante comprendía el producto y sus características. Esto es, nuevamente, algo estereotipado. Pero lo que no tiene esa condición de estereotipo es lo que se añade a continuación: el firmante afirma que, en particular, comprende los 3 riesgos que constan en el documento, de los que es particularmente relevante el riesgo de pérdida de parte del capital, que es lo que ha ocurrido a la postre. No se habla del riesgo de impago de rendimientos, aunque el mismo resulta ya del resumen de la nota, que el firmante del documento reconoce que le había sido entregada, antes.

Por tanto, es verdad que no sabemos con qué antelación se entregó lo que el señor Pio reconoció por escrito que recibió. Pero lo que sí sabemos es que dicho señor afirmó, al adquirir las participaciones, que había comprendido esos 3 riesgos a que me refiero. O sea, que se le entregó con tiempo suficiente para enterarse de esos aspectos esenciales del producto financiero en cuestión. Repito que cuando firmó la orden de compra, el señor Pio afirmó que conocía, ya en ese momento, los riesgos a que me refiero. Y no parece que para entender que, al realizar una inversión, existe el riesgo de perder el capital, sea necesario mucho tiempo. Es como decirle a alguien: mire, debe tener en cuenta que, si invierte en este producto, puede perder el capital invertido. Eso se comprende en el acto. Ya he dicho que es algo de general conocimiento y que, a lo más, solo podía haber algún tipo de confusión derivada de realizarse la inversión a través de una entidad financiera. Como los propios actores reconocen en esa expresión, consignada en letras mayúsculas, a que se ha hecho referencia en el anterior apartado cuarto, 2, párrafo segundo.

No puedo aceptar lo que se dice en la sentencia, fundamento décimo, página 29, respecto a que las afirmaciones de tener conocimiento de los riesgos, hechas en la orden de compra, sean irrelevantes porque la información debía facilitarse en la fase precontractual. Lo que dice la orden de compra es que el inversor comprende unos riesgos y, poco antes, que 'he recibido'un resumen de la nota de valores, es decir, que lo había recibido ya en el momento de la firma, tras de lo cual el inversor que había recibido el resumen, en el pasado, afirma entender algo que, como he repetido, era muy muy sencillo, como que había riesgo de pérdida del capital invertido. Muy sencillo en especial para alguien en las circunstancias del señor Pio , a que después me referiré.

Por consiguiente, hubo información suficiente respecto a las participaciones preferentes antes de la firma de la orden de suscripción.

2. Por lo que se refiere a los valores Santander, contamos con las órdenes de suscripción, formadas por una sola hoja cada una. Al principio de la parte que podríamos llamar 'literaria'de dichas hojas, después de los cuadros de la parte superior, en la zona central, se hace constar que 'el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el tríptico informativo de la nota de valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007'.

Nuevamente se trata de un recibo. Los firmantes afirman que recibieron y leyeron un documento que contiene información suficiente sobre los valores que adquirían. La afirmación de haber recibido un documento, seguida de la firma de quien la hace, no es tampoco algo estereotipado que pueda considerarse carente de valor. Sí lo es lo que se dice después en el mismo párrafo, pero no lo relativo a la recepción y lectura del tríptico. La letra del documento es de un tamaño normal, se trata de un documento de una sola página y la indicación referida al recibo consta al principio del párrafo situado en la parte central. Ese documento que los demandantes afirman que recibieron, el tríptico informativo, contiene información sobre los valores Santander. Ha de leerse con atención. Pero con el ejemplo que contiene el documento, en un cuadro ubicado en la parte superior central, muestra claramente el riesgo que presentaban los valores: la pérdida de parte de lo invertido en caso de bajar la cotización de las acciones en que eran necesariamente convertibles estos valores. Eso es exactamente lo que ha ocurrido. Y, en cualquier caso, si, como los propios demandantes resaltaron en su demanda, según hemos repetido, lo relevante era la posible confusión con un depósito, con la garantía correspondiente, era obvio, para cualquiera que simplemente ojease ese tríptico, que los valores no constituían en absoluto un depósito a plazo.

Así pues, los firmantes del documento afirmaron haber recibido el tríptico, y haberlo leído, antes de suscribir la orden de compra. Puede discutirse si ello cumplió el requisito de ser'entregada a tiempo', exigido por el artículo 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo . Pero lo cierto es que al suscribir esos documentos, en 12 y 27 de septiembre de 2007, los firmantes afirmaron que habían recibido y leído el tríptico. Si no lo entendieron y, no obstante, adquirieron los valores, el eventual error no sería excusable. Fechas las indicadas, por cierto, anteriores al cargo en cuenta del importe de la compra, que se produjo el 4 de octubre. Además, está claro que la objeción de falta de entrega a tiempo solo podría referirse a la orden de 12 de septiembre, porque para el 27 de septiembre ya habían reconocido antes haber recibido el documento.

Por otra parte, los demandantes suscribieron también el documento aportado como 2 A de la contestación (folio 232) mediante el que manifestaban su interés en conocer las características de los valores convertibles en acciones de Bando Santander. Se trata de una manifestación que, por su contenido, indica que fue hecha antes de la contratación y, a poco que el documento, muy breve, fuese ojeado por sus firmantes en el momento de la firma, claramente indicaba que no se trataba de un simple depósito.

3. La sentencia aprobada por mis compañeros señala que, como no aparecen fechados ni firmados ni el tríptico ni el resumen ni el folleto completo, no puede entenderse realizada la efectiva entrega de tales documentos con la necesaria antelación. Se da a entender que la prueba de la entrega de la información debe ser, necesariamente, la firma en el documento que contiene la información. Afirmar en un recibo aparte que se ha recibido un documento informativo no vale como prueba. Es algo de lo que discrepo completamente.

La firma al pie de un documento tiene un valor del que no resulta posible prescindir. Quien firma un documento en el que se dice que ha recibido otro documento, ha de asumir que tal firma prueba la entrega, salvo que se acredite lo contrario. Creo que no resulta posible prescindir del principio de que quien firma un documento asume el contenido del mismo. No estamos hablando de documentos farragosos, largos o de letra pequeña, ni de indicaciones inconcretas, sino de afirmaciones de haber recibido un documento concreto. No puede prescindirse de la eficacia probatoria de documentos de esa clase en cuanto a la realidad de la entrega de folletos, trípticos o documentos semejantes. Ante un documento de esa clase quien lo suscribió debe aportar aquello que recibió o dar explicaciones al respecto, porque la prueba de que hubo una entrega existe, lo mismo que cuando se afirma en un recibo haber recibido dinero u otras cosas. El documento vale para probar, aunque no se vean ni el dinero ni las cosas que se dicen entregadas.

Sexto: 1. Los demandantes, o al menos el señor Pio , no eran, cuando adquirieron los títulos a que se refiere el litigio, personas sin experiencia inversora. Dicha experiencia se refleja en el documento 5 A de la contestación y se remonta a 1992. En dicho documento se reflejan numerosísimas operaciones con valores de distinto tipo. Acciones pero también valores de otras clases, como obligaciones de una empresa de autopistas, derechos de Telefónica y participaciones Santander. El juez de primera instancia se refiere a esas inversiones, indicando que se reflejan en el aludido documento 5 A.

El documento 5 A se refiere al demandante señor Pio . Pero me parece evidente que cualquier circunstancia que el mismo pudiese haber advertido en las operaciones a que se refiere el litigio la habría comunicado a su esposa, que es la otra demandante, porque eso es lo que ocurre normalmente en la realidad de la vida. La señora Encarna no intervino en la operación de las participaciones preferentes a que se refiere el proceso, sino solo en la inversión en valores Santander.

2. Lo primero que puede decirse de alguien acostumbrado a realizar numerosas inversiones es que estará más familiarizado con la documentación en general y que es mucho menos probable que suscriba documentos indicando haber recibido trípticos u otros documentos informativos, sin ser ello cierto.

3. En segundo lugar es evidente que quien realiza numerosas inversiones conoce algo elemental: que en las inversiones existe, con frecuencia, un riesgo cierto de pérdida. Es algo de general conocimiento, ya se ha dicho, que quien invierte en una empresa puede perder lo invertido en caso de mala evolución de la empresa en que invierte. Personas acostumbradas a invertir al nivel al que lo hacía el señor Pio conocían mucho mejor esa posibilidad de pérdida que existe en general cuando se realizan inversiones. Es evidente también que cualquier persona en las condiciones de dicho señor se preguntará, al invertir, si existe la posibilidad de experimentar pérdidas. O, mejor dicho, lo normal será que cuente con esa posibilidad. Para descartarla debería llegar a la conclusión de que existe algún mecanismo de cobertura. No había ningún motivo en este caso para que, cuando dicho señor encargó la adquisición de unos productos cuya denominación era'participaciones preferentes'o'valores Santander', pudiese pensar que existía el mecanismo de cobertura.

Se ha expuesto ya que el riesgo de error se refiere a la posibilidad de pérdida de capital, de dificultad para obtener liquidez y de interrupción del pago de rendimientos. Esas son las 3 cosas esenciales que pueden ignorar quienes incurren en error al realizar inversiones. Un inversor experimentado sabe que esos riesgos existen. Para descartarlos debe contar con elementos que induzcan a confusión y puedan llevarle, por ejemplo, a pensar que está contratando un depósito a plazo. En este caso no había ni un solo elemento que permitiese pensar al señor Pio y, por comunicación de información, a su esposa, que esos riesgos no existían. No puedo aceptar que quien firma un documento como el 2 A de la contestación, donde se habla de interés en adquirir valores convertibles, pueda estar pensando que se interesa por suscribir, por ejemplo, un depósito a plazo. Estamos hablando de una persona que llevaba invirtiendo continuadamente desde 1992.

4. Por último debo aludir a la conducta de los demandantes al presentar su demanda faltando a la verdad respecto a su experiencia inversora. En la página primera de dicho escrito inicial decían que 'Los conocimientos inversores de los actores eran inexistentes'.En la página segunda se dice que'D. Pio siempre tenía su dinero en plazos fijos y libretas a la vista'. Más abajo se dice, en la misma página, que los demandantes carecían de histórico de inversión. Ya hemos visto que nada de esto era cierto.

Los litigantes deben actuar conforme a la buena fe. No se ajusta a ella quien falta a la verdad del modo expuesto. Un demandante que pide que se reconozca que incurrió en error al realizar una inversión debe explicar qué inversiones hizo con anterioridad, qué características tenían y por qué, a partir de esas inversiones anteriores, pudo creer que las que cuestiona tenían las características de seguridad de, por ejemplo, los depósitos a plazo. Esa es, insisto, la obligación de cualquier persona en la situación de los demandantes. La buena fe al litigar no es algo opcional, sino una obligación indeclinable de los litigantes, a la que se refiere por ejemplo el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5. A las características como inversor del señor Pio se refiere la sentencia en el fundamento noveno, página 22. Para que la condición de inversor experimentado tenga alguna relevancia se exigen en la sentencia de la sala tales requisitos que no parece probable que, en algún caso, la experiencia inversora anterior pueda tener alguna relevancia en este tipo de procesos.

La sentencia del Tribunal Supremo 102/2016, de 25 de febrero , habla de que la contratación de algunos productos de Caixa Catalunya, sin que la entidad demostrase que la información que facilitó fue mejor que en el caso considerado en el recurso, solo podía mostrar la reiteración de la entidad en la conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes. La sentencia 651/2015, de 20 de noviembre , indica que la suscripción de otros contratos de swap anteriores no suponía que el cliente fuese experto, si no había constancia de que, en esas operaciones anteriores, sí se había informado adecuadamente sobre la naturaleza, características y riesgos de dicha clase de contratos. En este caso, los demandantes, que se presentaron en juicio alegando que habían sido engañados, debieron explicar las inversiones que realizaron antes, así como las características de las mismas y los resultados que obtuvieron. Lo contrario no puede considerarse conforme con la buena fe. No lo es tener experiencia inversora y negarlo en la demanda. No lo es callar sobre la índole de los productos que fueron contratados antes de los que se cuestionan en el litigio. Eso es exactamente lo que han hecho aquí los demandantes, que faltaron a la verdad, de forma clamorosa, en su demanda.

Quien tiene experiencia inversora ha de exponerla en la demanda y ha de aportar las pruebas correspondientes sobre la información que recibió, aportando los documentos relativos a esas inversiones que conserve, o explicando las razones por las que no los conserva. La carga de probar la índole y características de las inversiones anteriores no puede imponerse a la entidad financiera demandada, en particular cuando no hay constancia de que las inversiones anteriores fuesen realizadas a través de la demandada. Creo que imponer la carga de la prueba sobre estas cuestiones a la parte demandada, como hace en definitiva la sentencia de la sala, a favor de quienes han actuado de mala fe, es favorecer esa mala fe. Se trasmite el mensaje de que la ocultación de extremos de gran relevancia no tiene ninguna consecuencia desfavorable en el proceso judicial.

Por último he de reiterar que lo que había que comprender era, en este caso, algo muy sencillo: que podía haber pérdidas, dependientes, como siempre que hay pérdidas, de la evolución económica de las empresas en que se invirtió. No me parece aceptable que alguien que realiza inversiones continuadas desde largo tiempo atrás, y no solo en acciones normales y corrientes, pueda pretender que no comprendió eso tan sencillo de entender como que, con una inversión, puede perderse dinero, dependiendo de la evolución de la empresa respecto a la que adquirió participaciones preferentes o valores relacionados con sus acciones.

Séptimo: 1. Así pues el error de los demandantes consistió en creer que con estas inversiones no tenían riesgo de pérdida derivado de la evolución económica de las empresas en que invertían. En la demanda se dice, en ese sentido, que se les informó de que las inversiones iban a ser en una especie de depósitos a plazo. Tiene mucha importancia que quien se presenta en juicio alegando que ha sufrido un error diga en qué consistió ese error. En este caso era el expuesto: que dependiendo de la evolución de las empresas, podían registrarse pérdidas.

2. Los demandantes firmaron documentos en los que afirmaban haber recibido otros documentos antes, informativos sobre los productos financieros.

En cuanto a las participaciones preferentes, su comprador afirmó, en el momento de comprar, que conocía los principales riesgos, entre ellos el de pérdida de capital. Respecto a los valores Santander ambos litigantes reconocieron haber recibido los documentos informativos, en las condiciones que se han expuesto. Además, suscribieron, antes, un documento en que manifestaban su interés en dichos valores. No han aportado, evidentemente, esos documentos que reconocieron por escrito haber recibido. Pero el caso es que, en cuanto a una de las inversiones, la de 200.000 euros de un total de 260.000 euros, el adquirente afirmó, en el momento de comprar, que conocía los riesgos, de lo que no puede sino desprenderse que había sido informado de esos riesgos con anterioridad suficiente como para, en el momento de la compra, afirmar que los conocía.

3. El demandante señor Pio había realizado numerosas inversiones con anterioridad, desde muchos años antes. No solo en acciones sino también en obligaciones y derechos de empresas. Los demandantes ocultaron esta circunstancia. Quien comparece en el proceso afirmando que invirtió con error no puede ocultar su experiencia inversora. Los minoristas y los consumidores están obligados también a actuar de buena fe.

Quien ha invertido antes ha de precisar en qué y qué información se le dio y ha de aportar los documentos de que disponga respecto a tales inversiones. La carga de la prueba sobre lo que conoció respecto a ello no puede imponerse a la entidad que no consta que interviniese en esas inversiones. Si no dispone de ningún documento, el interesado ha de precisar la razón de esa falta de disponibilidad y el motivo por el que, en su caso, sin recibir información, realizó tantas inversiones. En los procesos de esta clase ha de valorarse también el carácter excusable del error.

4. Aunque se aceptase que no se facilitó información por escrito, contra lo afirmado en los documentos que suscribieron los demandantes, ello solo comportaría una presunción de error.

A mi juicio semejante presunción no podría operar en este caso, cuando uno de los inversores tenía la dilatada experiencia de que disponía el señor Pio . El error consistió, al parecer, en pensar que las inversiones en participaciones preferentes y valores Santander no tenían riesgo de pérdida, como si hubieran estado protegidas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Es increíble, a mi juicio, que alguien como el señor Pio , y por extensión su cónyuge, pudiesen tener ese pensamiento, con la experiencia inversora de que disponían. La presunción que puede extraerse de esa hipotética falta de información previa no podría operar en un caso como éste. Especialmente cuando se ocultó en la demanda la experiencia previa y ninguna explicación dieron los demandantes sobre ella.

5. La conclusión es que no puedo aceptar que hubiese error cuando los demandantes realizaron las inversiones a que se refiere el litigio y por tanto considero que debió confirmarse la sentencia apelada, con desestimación las pretensiones ejercitadas, que se fundan, todas, en la existencia de un error en los demandantes.

No encuentro tampoco ningún motivo para exonerar a los demandantes de las costas de ninguna de las dos instancias.

Barcelona, en la misma fecha de la sentencia aprobada por la sala.