Sentencia CIVIL Nº 80/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 30/2018 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00080/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
Modelo : 001370
N.I.G.: 09056 41 1 2015 0000585
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000030 /2018
Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BRIVIESCA
Procedimiento de origen : JVB JUICIO VERBAL 0000539 /2015
RECURRENTE : Gracia
Procurador/a : NATIVIDAD DE LOS ANGELES SANTO TOMAS ZOTES
Abogado/a : IGNACIO PEREZ MAZUELAS
RECURRIDO/A : Susana
Procurador/a : ALVARO BENJAMIN MOLINER GUTIERREZ
Abogado/a : CARLOS JAVIER CALVO CARRANZA
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 80.
En Burgos, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 30 de 2.018,
dimanante del Juicio Verbal nº 539/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Briviesca, el Recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 28 de julio de 2.017 , sobre Tutela de la Posesión, en el que
han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante, Dª Susana , representada por el Procurador
D. Álvaro Benjamín Moliner Gutiérrez, y defendido por el Letrado Don Carlos Javier Calvo Carranza, y, como
demandada-apelante, Dª Gracia , representada por la Procuradora Dª Natividad de los Ángeles Santo Tomás

Zotes, y defendida por el Letrado Don Ignacio Pérez Mazuelas. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don ILDEFONSO
BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que estimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Susana frente a DOÑA Gracia y, en su virtud, declaro haber lugar a la tutela sumaria de la posesión sobre el pase descrito en los antecedentes fácticos de la demanda; condenando a la demandada a reponer a la actora en la posesión referida, cesando en los actos de perturbación y despojo que hasta la fecha ha venido realizando así como a estar y pasar por estas declaraciones. Con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por las respectivas representaciones de ambas partes litigantes se presentó escrito interponiendo recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 06 de marzo de 2018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero. La sentencia de instancia estima la demanda de juicio verbal posesorio en la que se pedía que la parte demandada retirara un bloque de hormigón que había colocado dentro de su propiedad, pero en frente de una puerta abierta en una valla metálica que la parte actora usaba para pasar a la finca de la demandada.

En síntesis, se defendía que la parte actora tenía un derecho de paso sobre la finca de la demandada, mientras que esta defiende que si alguna vez se ha utilizado la franja de terreno para pasar ha sido un acto tolerado que no afecta a la posesión.

Segundo. El examen de la cuestión litigiosa debe hacerse a la vista el croquis que obra en autos y que refleja perfectamente la situación de ambas propiedades. La importancia de este croquis no radica solo en ser un fiel reflejo de la situación, sino de que fue confeccionado por el padre de la actora don Alonso y su hermano Leandro e incorporado a los títulos de propiedad de la parte actora y de la parte demandada, con acceso al Registro de la Propiedad. Así consta en la inscripción relativa a la finca NUM000 de doña Gracia : 'todo ello reflejado también en el croquis y contrato privado entre don Alonso y don Leandro con fecha 24 de agosto de 1986'. La propia parte actora doña Susana ha reconocido la autoría del croquis por su padre, como consta en la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2013 del juicio anterior que enfrentó a ambas partes litigantes, juicio ordinario 217/2013: 'el contenido de dicho documento es anterior a los títulos aportados por las partes y plenamente conocido por las mismas. Así lo reconoció la propia doña Gracia en su interrogatorio'. Para mayor claridad reproducimos el croquis a continuación, haciendo la salvedad que la mención al 'paso' la hemos puesto nosotros para indicar el lugar por el que la parte actora pretende pasar, y no figura en el documento original.

A la vista del croquis se comprueba que no hay ninguna franja de terreno entre el corral del tío Alonso , que hoy es un pabellón, y las fincas de la parte demandada que son las parcelas NUM001 y NUM002 , por lo que el supuesto paso esta todo él dentro de la finca de la parte demandada. La propiedad de la parte demandada de esta franja de terreno se declaró además en el anterior juicio declarativo donde la parte actora había ejercitado una acción declarativa de dominio sobre una acera sita en esa franja, y se desestimó por falta de prueba, y a la vista del croquis donde se ve que la finca de la parte demandada linda directamente con el pabellón de la actora. En la misma sentencia se estimó una acción negatoria de servidumbre de desagüe de las aguas pluviales que vertían desde el pabellón sobre la finca de la demandada, señal de que la finca de esta última lindaba directamente con la parte del pabellón. Precisamente por esa razón la Juzgadora de instancia dictó un primer auto en el que apreciaba la excepción de cosa juzgada porque en el anterior juico declarativo se había desestimado la acción reivindicatoria de la franja de terreno por la que ahora se pretende pasar, si bien esta Sala entendió que eran cuestiones distintas el derecho de paso y el derecho de propiedad, y que cabía que se viniera ejerciendo un derecho de paso sobre na finca ajena.

Ciertamente en aquel juicio declarativo casi todas las cuestiones se referían además a otra parte de las fincas litigiosas, pues la parte demandada había ocupado parte de los que en el croquis se llama 'corral del abuelo' al que la parte actora tenía abiertas ventanas, edificando a menor distancia de la legal. Sin embargo, la parte actora aprovechó también aquella demanda para reivindicar la franja de terreno litigiosa, lo que como hemos dicho le fue desestimado.

La parte actora no necesita para nada esta franja para pasar, pues tiene abierto un portón en la pared izquierda del pabellón, por la que puede salir a la carretera, bien por el camino que se ve en el croquis, bien por la parcela NUM003 que ha comprado recientemente. Y por el otro lado de las edificaciones que se ven en el croquis también tiene salida, sin que en la pared del pabellón que linda con la finca de la parte demandada tenga abierta puerta alguna. La única puerta que ha abierto es la que está en frente del bloque de hormigón y que está en una valla que cierra la parcela NUM003 . Sin embargo, como hemos dicho esta parcela la ha comprado la parte actora recientemente por escritura de 23 de junio de 2014 a doña Rosaura y a don Segismundo , anteriores propietarios de la parcela NUM003 . Esto es importante para comprobar que con anterioridad a esta fecha si la parte actora pretendía hacer uso del paso a través de la finca de la parte demandada, también tenía que atravesar parte de la parcela NUM003 , como se ve en el croquis porque la parcela NUM003 no hace esquina perfecta con el pabellón.

Por todo lo anterior debe desestimarse la demanda. Como dice la parte demandada en el pasado todas las fincas eran de la misma familia, porque la suya era propiedad de don Leandro hermano del padre de la actora, según consta en la inscripción primera de su título de propiedad (página 2 de la contestación de la demanda), por lo que era lógico que en aquel entonces todos usase sus fincas para pasar. Sin embargo, no se quiso crear ningún derecho de servidumbre y prueba de ello es el croquis confeccionado por los hermanos Leandro , en el que, si bien se hizo referencia al derecho de servidumbre de luces y vistas sobre el corral del abuelo, ninguna mención se hizo a ningún derecho de paso entre las fincas de don Alonso y don Leandro .

Tercero. Al desestimarse la demanda y estimarse el recurso se imponen a la parte actora las costas de la primera instancia sin hacer imposición de las causadas en esta alzada ( artículos 394.1 y 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Natividad Santo Tomás Zotes contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Briviesca en los autos de juicio verbal 539/2015, y con revocación de la misma se dicta otra por la que se desestima la demanda formulada por doña Susana contra doña Gracia la que se absuelve de todos los pedimentos de la demanda, con imposición a la parte actora de las costas de la primera instancia y sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, no tificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.