Sentencia CIVIL Nº 80/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 408/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00080/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2016 0012934
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000408 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001166 /2016
Recurrente: Noelia Procurador: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLOAbogado: CARMEN MARIA
LAREO CASALRecurrido: Procurador: Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 80/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a nueve de marzo de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 408/17, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en Juicio de Guarda y Custodia y Alimentos de hijo no matrimonial
núm. 1116/16, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Noelia , representada por el/la Procurador/
a Sr/a. Castro Bugallo; como APELADO: DON Faustino , representado por el/la Procurador/a Sr/a.
Espasandín Barreiro y MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 21 de abril de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Que estimado la demanda presentada por el procurador Sr. Espasandín Barreiro, en nombre y representación de Don Faustino , se acuerda la adopción de las siguientes medidas personales y patrimoniales para la menor Juliana : 1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad Juliana al padre, si bien la patria potestad es compartida.

2.- Se establece en favor de la madre un régimen de visitas, teniendo en cuenta que la misma reside en Cantabria mientras que el actor y su hija lo hacen en Coruña, consistentes en que la misma pueda estar en compañía de su hija un fin de semana al mes, desde el sábado a las 11 horas hasta el domingo a las 19 horas, debiendo preavisar al padre con 5 día de antelación el fin de semana en que se van a desarrollar las visitas. En las vacaciones de Semana Santa la madre podrá estar en compañía de su hija - desde las 20 horas del Viernes de Dolores hasta las 20 horas del Miércoles Santo en los años pares y desde las 11 horas del Jueves Santo hasta las 20 horas del Lunes de Pascua en los años impares. En las vacaciones de Navidad la madre podrá estar en compañía de su hija desde las 11 horas del 23 de diciembre hasta las 20 horas del 30 de diciembre en los arios pares, y desde las 11 horas del 31 de diciembre a las 20 horas del 7 de enero en los años impares, y en las vacaciones de verano la madre podrá estar en compañía de su hija el ms de julio en los años pares y el mes de agosto en los años impares, debiendo la madre recoger a la menor a las 11 horas del primer día de cada periodo y devolverla a las 20 horas del último día del período. Todas las recogidas y devoluciones de la menor se harán en el domicilio de ésta.

3. Se establece que la madre ha de abonar en concepto de alimentos para su hija Juliana la cantidad de 150 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad que se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

4. Que los gastos extraordinarios que genere la hija han de ser sufragados par ambos progenitores par partes iguales, previa consulta y justificación.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Noelia que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 27 de febrero de 2018, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, de fecha 21 de abril de 2017, acordó en su parte dispositiva la estimación de la demanda presentada por la representación procesal de Don Faustino , con la adopción de las siguientes medidas provisionales y patrimoniales para la menor Juliana : 1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad Juliana al padre, si bien la patria potestad es compartida.

2.- Se establece en favor de la madre un régimen de visitas, teniendo en cuenta que la misma reside en Cantabria mientras que el actor y su hija lo hacen en Coruña, consistentes en que la misma pueda estar en compañía de su hija un fin de semana al mes, desde el sábado a las 11 horas hasta el domingo a las 19 horas, debiendo preavisar al padre con 5 días de antelación el fin de semana en que se van a desarrollar las visitas. En las vacaciones de Semana Santa la madre podrá estar en compañía de su hija - desde las 20 horas del Viernes de Dolores hasta las 20 horas del Miércoles Santo en los años pares y desde las 11 horas del Jueves Santo hasta las 20 horas del Lunes de Pascua en los años impares. En las vacaciones de Navidad la madre podrá estar en compañía de su hija desde las 11 horas del 23 de diciembre hasta las 20 horas del 30 de diciembre en los años pares, y desde las 11 horas del 31 de diciembre a las 20 horas del 7 de enero en los años impares, y en las vacaciones de verano la madre podrá estar en compañía de su hija el mes de julio en los años pares y el mes de agosto en los años impares, debiendo la madre recoger a la menor a las 11 horas del primer día de cada periodo y devolverla a las 20 horas del último día del período. Todas las recogidas y devoluciones de la menor se harán en el domicilio de ésta.

3. Se establece que la madre ha de abonar en concepto de alimentos para su hija Juliana la cantidad de 150 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad que se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

4. Que los gastos extraordinarios que genere la hija han de ser sufragados par ambos progenitores par partes iguales, previa consulta y justificación.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: ' Primero.- En el presente caso, acreditado que Doña Noelia y Don Faustino mantuvieron una relación sentimental fruto de la cual ha nacido una hija llamada Juliana el día NUM000 de 2008, y una vez que se ha roto la relación, procede adoptar las siguientes medidas, a la vista del resultado de las pruebas practicadas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad Juliana al padre, si bien la patria potestad es compartida. La anterior medida se adopta teniendo en cuenta que desde que las partes se separaron hace unos ocho años la menor se ha quedado a vivir en compañía de su padre, el cual ha cuidado y atendido convenientemente a la menor, siendo que la madre apenas tiene relación con su hija.

2.- Se establece en favor de la madre un régimen de visitas, teniendo en cuenta que la misma reside en Cantabria mientras que el actor y su hija lo hacen en Coruña, consistentes en que la misma pueda estar en compañía de su hija un fin de semana al mes, desde el sábado a las 11 horas hasta el domingo a las 19 horas, debiendo preavisar al padre con 5 día de antelación el fin de semana en que se van a desarrollar las visitas. En las vacaciones de Semana Santa la madre podrá estar en compañía de su hija desde las 20 horas del Viernes de Dolores hasta las 20 horas del Miércoles Santo en los años pares y desde las 11 horas del Jueves Santo hasta las 20 horas del Lunes de Pascua en los años impares.

En las vacaciones de Navidad la madre podrá estar en compañía de su hija desde las 11 horas del 23 de diciembre hasta las 20 horas del 30 de diciembre en los años pares, y desde las 11 horas del 31 de diciembre a las 20 horas del 7 de enero en los años impares, y en las vacaciones de verano la madre podrá estar en compañía de su hija el mes de julio en los años pares y el mes de agosto en los años impares, debiendo la madre recoger a la menor a las 11 horas del primer día de cada periodo y devolverla a las 20 horas del último día del periodo. Todas las recogidas y devoluciones de la menor se harán en el domicilio de ésta.

3.- Se establece que la madre ha de abonar en concepto de alimentos para su hija Juliana la cantidad de 150 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre cantidad que se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. La anterior cantidad se establece teniendo en cuenta que la madre en la actualidad trabaja y percibe unos ingresos de unos 1.000 euros mensuales.

4.- Que los gastos extraordinarios que genere la hija han de ser sufragados por ambos progenitores por partes iguales, previa consulta y justificación. ' 'Último- No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Noelia , realizando las siguientes alegaciones: 1º) Según consta en autos doña Noelia reside en Cantabria, trabaja en hostelería, tiene un alquiler que le consta 320 euros mensuales, además también se ha de hacer cargo de su otro hijo Gonzalo .

Su horario de trabajo es de Martes a Domingo, librando todos los lunes, sólo tendría el tiempo libre de las vacaciones.

Fue Don Faustino quien decidió de manera unilateral trasladarse a Galicia, sin pensar en el bienestar de la menor, a sabiendas que Doña Noelia no puede cumplir con el régimen de visitas. Y además Don Faustino cuando acude a Cantabria no avisa a Doña Noelia por lo que tampoco puede ver a la niña.

Con estos hechos y teniendo en cuenta la situación de Doña Noelia solicitamos que el régimen de visitas sea el siguiente: Doña Noelia podrá visitar a Juliana una vez al mes, preavisando con 48 horas de antelación. El gasto del traslado será compartido por ambos progenitores, ya que Don Faustino fue el que decidió alejar a la menor de su ciudad de origen.

Las vacaciones serán por mitad.

El Alto Tribunal, STS de 30 de marzo de 1999 ,se refiere al interés superior del menor, como principio inspirador de todo lo relacionado con él, vincula al Juzgador, a todos los Poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, con reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean adecuadas a la edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, par el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.

2º) En concepto de pensión de alimentos teniendo en cuenta lo que gana Doña Noelia 1000 euros mensuales, abonando 320 euros de alquiler, más la luz, agua y teléfono, lo restante es escaso para poder abonar la cantidad de 150 euros mensuales y a mayores el gasto del viaje, por ello entendemos que la pensión ajustada a la capacidad del alimentante son 80 euros mes.

El art. 93 del Código Civil , que establece que: 'El juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.' Asimismo, deben tenerse en cuenta los art. 142 y ss. del CC , respecto al contenido de la pensión alimenticia, así como a la proporcionalidad de su cuantía, valorando las necesidades del alimentista así como las posibilidades económicas de los progenitores.

SAP A Coruña, Sección 5, S de 18 de Marzo de 2010 : 'Según tenemos declarado con reiteración (así, nuestras Sentencias de 27 de octubre de 2005 , 11 de octubre de 2006 , 26 de abril de 2007 , 20 de noviembre de 2008 , 11 de junio de 2009 y 4 de febrero de 2010 ), la obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 143-2º del Código Civil , como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154, párrafo segundo, 1º CC ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ). Esta obligación, que corresponde cada progenitor, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC . De acuerdo con este precepto, el derecho de alimentos durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo par causa que no le sea imputable ( SS TS 24 abril 2000 y 28 noviembre 2003 ).

Respecto a la cuantía de la prestación alimenticia, ésta ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista ( art. 146 CC ). No podemos olvidar que esta obligación incumbe a ambos progenitores, de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC ), y no sólo al que vive separado de los hijos, pero, en los casos de crisis matrimonial, habrá que valorar también la dedicación personal a los mismos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3, párrafo segundo, en relación con el 149, CC ).' III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Don Faustino se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) En relación con el horario establecido de visitas, hemos de manifestar que en el proceso incoado para regular las medidas personales de la menor habida en la pareja se señalaron dos vistas orales, la primera en la pieza de medidas cautelares, y la segunda, la vista oral del pleito principal.

A la vista señalada en el mes de enero en la pieza de medidas cautelares, la Sra. Noelia sí que acudió, y nos explicó en aquel momento cuales eran las circunstancias personales de la madre.

Es cierto que la madre trabaja como camarera en la provincia de Cantabria. Cierto también que ante lo extenso de su horario laboral, y la implicación del padre, desde que se separaron hace ocho años la guarda y custodia de la niña la ostentaba el padre.

Igualmente cierto que desde que se rompe la pareja no abona ni un solo euro en concepto de alimentos, y que el contacto que tiene con la niña era apenas de una llamada semanal, y había temporadas que había estado hasta tres meses sin contactar con su hija, a pesar de que vivían en la misma ciudad. Todo esto admitido por la Sra. Noelia en el interrogatorio realizado por esta parte.

No entendemos cual es el motivo de disconformidad de la parte contraria, pues no termina de solicitar en su escrito lo que desea la madre, si bien en el interrogatorio efectuado lo que pretendía es que el padre trajese a la menor hasta Santander cada mes financiando todos los gastos del traslado el padre.

La madre no visitaba a su hija ni viviendo a escasos 10 minutos de la niña, según sus propias manifestaciones no podía por su horario laboral. Tampoco la llamaba por teléfono. No sabía en qué curso escolar estaba. No estaba conforme en que cambiase de ciudad para vivir, pero ni viviendo en la misma ciudad cumplía con sus obligaciones corno progenitor.

; El Sr. Juliana no ha cambiado de ciudad por capricho sino por necesidad laboral, se le ofertó un trabajo en la provincia de Galicia y se mudó hasta allí.

La menor está plenamente adaptada a aquella ciudad, es más sus notas en el colegio han incluso mejorado. Mi representado tiene una pareja estable allí que en la actualidad se encuentra embarazada y ampliara su familia en breve, hecho con el que la menor se encuentra entusiasmada.

Insistimos que no sabemos aún cual es el motivo de discrepancia de la contraparte, pues en nada ha variado su relación con la niña desde que se mudara, quizás podría habérnoslo explicado en la vista principal del proceso, sin embargo no acudió a la misma, según manifestó por no poder pedir un día libre en el trabajo, por tanto, insistimos, sin conocer aún que propone, consideramos que no debe ser considerado este extremo.

2º) El segundo motivo de recurso formulado es la cuantía de la pensión de alimentos fijada en favor de la menor. La sentencia establece que la madre debe abonar la cantidad de 150 euros en la cuenta que el padre designe. La Sra. Noelia estima excesiva la cuantía en función de los ingresos que percibe que ascienden a la cantidad de 1000 euros.

Entre las cargas que enumera la contraparte señala el mantenimiento de otro hijo que tuvo con otra pareja del que también se encuentra separada, no obstante, se vuelve a olvidar la contraparte que, en la vista en la que fue interrogada, manifestó que el niño estaba a cargo de su otro padre, que se encuentra también viviendo en Oviedo, esto es tanto el padre como su otro hijo viven en Oviedo, sin que la madre contribuya en nada al mantenimiento de su otro hijo pues tampoco tiene regulada jurídicamente las medidas personales de su otro niño, razón por la que tampoco ha aportado ni un solo documento que acredite el mantenimiento de ese otro hijo.

La Sra. Noelia ha manifestado que desde que se separase de D. Faustino no ha abonado ni un solo euros en concreto de contribución o ayuda de los gastos de la menor, ni un solo euro en 8 años.

Más aun hemos de decir que, desde que se separase no ha pagado nada en 8 años, y tampoco después de dictarse la sentencia hoy recurrida, no ha abonado ni un solo euro en concepto de pensión de alimentos en todo este tiempo.

Entendemos, aun con el posible gasto que la pudiera suponer mantener a otro hijo, insistimos que no hace, cobrando un sueldo de 1.000 euros mensuales, restando un gasto de alquiler de tan solo 320 euros, le sobra una cantidad más que suficiente como para poder hacer frente a la pensión de alimentos establecida, más aun la cantidad de 150 euros no llega tan siquiera al porcentaje que suele estimarse a la hora de fijarla en función de los ingresos de los progenitores razón por el que entendemos que no existe motivo para reducir la pensión como se pretende contrario.

La resolución ha sido justa, y ha respondido a la protección del interés más necesitado, que es lo que se hace habitualmente cuando se atribuye la guarda y custodia de la menor.



SEGUNDO.- En relación con el régimen de visitas, este tribunal, por muchos veces que lea, desconoce cuáles son las razones para impugnar la sentencia de instancia en este extremo.

Por una parte el juzgador de instancia le concede la mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano, por la que se desconoce cuál es la razón para solicitar en el recurso de apelación la mitad de las vacaciones si ya le son concedidas.

Por otra parte Doña Noelia durante el procedimiento no ha alegado cual es el régimen de visitas que podría cumplir, y ni siquiera ahora en sede de apelación presenta prueba documental que acredite los días que trabaja y los días que tiene libres, ni por tanto, que le sea imposible cumplir el régimen de visitas de un fin de semana al mes, desde las 11 horas del sábado hasta las 19 horas del domingo.

Por los motivos expuestos procede desestimar el recurso de apelación en relación con el régimen de visitas.



TERCERO.-I.- La materia relativa a los alimentos de los hijos, aunque se encuentra sometida a las normas generales de los alimentos entre parientes, previstas en el Título VI del Libro I del Código Civil, aparece específicamente contemplada en los preceptos que regulan las relaciones paterno filiales, dentro del Título VII del Libro I del Código Civil, de modo que la obligación de prestar alimentos a los hijos tiene su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 110 , 143-2 º y 154-1º del Código Civil , como deber emanado de la propia filiación, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ). Esta obligación, que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive, en su caso, separado de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC . De acuerdo con este precepto, el derecho de alimentos durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SS TS 24 abril 2000 y 28 noviembre 2003 ). La cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o la fortuna del deudor y por las necesidades del alimentista ( arts. 146 y 147 CC ), de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC ), si bien, en los casos de crisis matrimonial, hay que valorar especialmente la dedicación personal a los hijos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149, del CC ). No obstante, la jurisprudencia ha matizado que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad, y que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad presenta una marcada preferencia respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes, que encuentra justificación en que la obligación de dar sustento a los hijos menores es un deber incardinado en la patria potestad y derivado de la relación paterno-filial, aunque no se debe descartar de modo absoluto la aplicación de aquellas normas generales, de manera que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos a los parientes, entre las que se encuentran la cesación de la prestación alimenticia por las causas de previstas en el artículo 152 del CC, o las relativas a la fijación de la cuantía de los alimentos con arreglo a los artículos 146 y 147 del CC , las cuales serán aplicables a los alimentos debidos como consecuencia de la patria potestad sólo con carácter indicativo, permitiendo en sede de éstos criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio e interés del menor ( SS TS 5 octubre 1993 , 16 julio 2002 y 24 octubre 2008 ).

En este sentido nos pronunciamos, entre otras, en sentencia nº 46/15, de fecha 5 de febrero de 2015, recaída en el rollo de apelación nº 254/15 , siendo ponente Don JULIO TASENDE CALVO.

II.- Teniendo en cuenta la referida doctrina jurisprudencial, que la hija menor nació el NUM000 de 2008, contando en la actualidad, 9 años, y que Doña Noelia , según ella misma reconoce percibe un sueldo mensual de 1.000 euros, no cabe más que afirmar que la pensión alimenticia de 150 euros fijada por la sentencia de instancia es la mínima que se puede acordar.

Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación en este extremo, como también en la relativa a la solicitud de que los gastos de desplazamiento de Doña Noelia para ver a su hija se abone por mitad, por cuanto no existe razón alguna para adoptar dicha decisión, máxime teniendo en cuenta la mínima cuantía fijada a su cargo como pensión alimenticia.



CUARTO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Noelia , interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña y recaída en los autos de custodia y alimentos de hijo no matrimonial núm. 1116/16, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.